Estelle Fornier intervient principalement en droit immobilier et en droit de la construction
Alternative Text Estelle Fornier

Le diagnostic électrique a été rendu obligatoire pour les bailleurs depuis le 1er janvier 2018. En effet, tous les bailleurs de logement d’habitation doivent désormais fournir à leurs locataires un diagnostic concernant les installations de gaz et d’électricité.

En quoi consiste le diagnostic électrique ?

Au cours de ces dernières années, la liste des diagnostics à fournir lors de la signature d’un contrat de bail d’habitation n’a pas cessé d’être rallongée. Le premier diagnostic créé fut celui relatif à l’amiante en 1996 à la suite du scandale suscité par les conséquences sanitaires de ce matériau. Depuis lors ce fut la création quasiment annuelle d’un nouveau diagnostic. Dans la continuité de cette inflation, l’année 2017 a vu la mise en œuvre systématique du diagnostic électrique pour les installations de plus de 15 ans lors de la location à usage d’habitation. Ce diagnostic n’est pas obligatoire dans le cadre d’une location commerciale ou professionnelle (Cf. Bail commercial et bail professionnel). Vous trouverez ci-dessous les réponses à vos questions.

L’état de l’installation intérieure d’électricité est un diagnostic qui vise à évaluer les risques pouvant compromettre la sécurité des personnes et leurs biens. Il est requis tant pour les locations vides que pour les locations meublées.

En application de l’article R134-10 et suivants du Code de la construction et de l’habitation l’état de l’installation intérieure d’électricité est réalisé dans les parties privatives des locaux à usage d’habitation et leurs dépendances, en aval de l’appareil général de commande et de protection de l’installation électrique propre à chaque logement, jusqu’aux bornes d’alimentation ou jusqu’aux socles des prises de courant. L’état de l’installation intérieure d’électricité porte également sur l’adéquation des équipements fixes aux caractéristiques du réseau et sur les conditions de leur installation au regard des exigences de sécurité.

L’état de l’installation intérieure d’électricité relève l’existence et décrit, au regard des exigences de sécurité, les caractéristiques :

  • d’un appareil général de commande et de protection et de son accessibilité ;
  • d’au moins un dispositif différentiel de sensibilité appropriée aux conditions de mise à la terre, à l’origine de l’installation électrique ;
  • d’un dispositif de protection contre les surintensités adapté à la section des conducteurs, sur chaque circuit ;
  • d’une liaison équipotentielle et d’une installation électrique adaptées aux conditions particulières des locaux contenant une baignoire ou une douche.

L’état de l’installation intérieure d’électricité identifie :

  • les matériels électriques inadaptés à l’usage ou présentant des risques de contacts directs avec des éléments sous tension ;
  • les conducteurs non protégés mécaniquement.

Qui réalise le diagnostic électrique ?

Le diagnostic doit être réalisé par un professionnel certifié. La liste de ces professionnels est consultable sur le site internet du ministère en charge de l’environnement . Ce professionnel présente ainsi des garanties de compétence et dispose d’une organisation et de moyens appropriés. Le diagnostiqueur doit être assuré pour son activité afin de permettre de couvrir les conséquences d’un engagement de sa responsabilité en raison de ses interventions.

Le diagnostiqueur ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire qui fait appel à elle. Le propriétaire du bien est libre de mandater le professionnel de son choix. Les prix des diagnostics ne sont pas réglementés et peuvent donc varier d’un professionnel à un autre pour une même prestation.

Qui supporte les coûts du diagnostic électrique ?

L’initiative de sa réalisation appartient au bailleur du logement. Il est réglé par le bailleur. Pour mémoire, la réalisation d’études ou de diagnostics préalables afférents aux logements sont considérées comme des dépenses d’entretien déductibles, au sens du a du 1° du I de l’article 31 du code général des impôts .

Quelle est la durée de validité de ce diagnostic ?

Le diagnostic a une durée de validité de 6 ans à partir de sa réalisation. Une attestation de conformité visée par un organisme agréé par le ministre en charge de l’énergie (ou une déclaration de cet organisme) tient lieu d’état d’installation intérieure d’électricité si l’attestation a été établie depuis moins de 6 ans à la date à laquelle ce document doit être produit.

Quand remettre le diagnostic électrique à son locataire ?

Ce nouveau diagnostic doit être intégré au dossier de diagnostic technique (DDT) composé à ce jour des documents suivants :

  • diagnostic de performance énergétique (DPE) ;
  • constat de risque d’exposition au plomb (CREP) si le permis de construire du logement est antérieur au 1er janvier 1949 ;
  • un état des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) si le logement est situé dans une zone à risque ;
  • diagnostic amiante si le permis de construire a été délivré avant le 1er juillet 1997 ;
  • un état de l’installation intérieure du gaz si l’installation a plus de 15 ans.

Ce dossier doit être remis au locataire au moment de la signature du bail. Afin qu’il ne soit pas reproché au bailleur de ne pas avoir communiqué ces documents, il est nécessaire de mentionner dans le contrat de bail que ceux-ci ont été portés à la connaissance du locataire, de les lister dans les annexes au contrat de bail et de les faire parapher par le locataire.

Quelle est la sanction à défaut de remise du diagnostic électrique ?

Aucune sanction pénale ou administrative n’est encourue. Le défaut de communication du diagnostic pourrait donc être seulement sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts devant les juridictions civiles et il conviendrait, pour le locataire qui n’a pas reçu ce document, de démontrer le préjudice qu’il a subi du fait de cette absence de communication.

Les textes applicables

La loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové dite loi « ALUR » a créé l’article 3-3 de la loi du 6 juillet 1989. Cet article dispose que :

« Un dossier de diagnostic technique, fourni par le bailleur, est annexé au contrat de location lors de sa signature ou de son renouvellement et comprend : (…)
Un état de l’installation intérieure d’électricité et de gaz, dont l’objet est d’évaluer les risques pouvant porter atteinte à la sécurité des personnes. Un décret en Conseil d’Etat définit les modalités d’application du présent 4° ainsi que les dates d’entrée en vigueur de l’obligation en fonction des enjeux liés aux différents types de logements, dans la limite de six ans à compter de la publication de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové. (…) »

Toutefois, le décret n° 2016-1105 du 11 août 2016 relatif à l’état de l’installation intérieure d’électricité dans les logements en location nous intéressant, mentionné dans l’article 3-3, a été publié plus de deux ans après l’entrée en vigueur de cette loi et a ainsi permis à ce texte d’entrer pleinement en vigueur. Il prévoit qu’à partir du 1er janvier 2018 un diagnostic pour toutes les locations comportant une installation intérieure d’électricité âgée de plus de quinze ans devra obligatoirement être réalisé et annexé au bail.

En conclusion, il apparaît que ce diagnostic aurait pour but d’avertir le propriétaire de non conformités éventuelles dans l’installation électrique qu’il utilise. La loi l’exigeant, il est important que ce diagnostic figure dans le dossier des diagnostics techniques (DDT).

Bon à savoir : Le bailleur doit informer le locataire du risque d’exposition du logement au radon.

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La contre-proposition à une offre d’achat immobilier relève plus de la négociation et de la technique commerciale que de règles juridiques. Certaines personnes du fait de leur profession et/ou de leur goût pour la discussion seront plus enclins à négocier alors que d’autres préféreront être assistées ou représentées par un professionnel afin de réaliser la meilleure opération possible.

Le processus d’acquisition d’un immeuble n’est pas instantané. En général, celui-ci débute par une offre d’achat d’un potentiel acquéreur. Pour mémoire, une offre d’achat est une manifestation unilatérale de volonté par laquelle l’offrant fait connaitre à une autre personne, le destinataire de l’offre, sa volonté de contracter à des conditions déterminées.

En présence d’une offre d’achat, le vendeur dispose alors des trois options suivantes :

  1. Accepter purement et simplement l’offre. L’acceptation est définie par l’alinéa 1 de l’article 1118 du Code civil comme « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre ». Dans ce cas, les parties envisagent donc la signature d’une promesse de vente avec ou sans notaire (cf. Le compromis de vente, avec ou sans notaire ?).
  2. Refuser l’offre. Pas assez conseillés, voire pas du tout accompagnés, les vendeurs ne font parfois que refuser une offre jugée trop faible et mettent fin à toute discussion alors que c’est à ce moment précis que la négociation commence véritablement. Dans le cas d’un refus pure et simple, les discussions sont terminées.
  3. Faire une contre-proposition. La contre-proposition ou contre-offre sera la réponse du vendeur à l’offre de l’acheteur. Le vendeur proposera ainsi la modification d’une ou de plusieurs clauses de l’offre d’achat originale comme la clause de substitution par exemple. Le vendeur pourra vouloir modifier le prix de vente, la date du transfert de propriété, voire suppression de certaines conditions (par exemple obtention d’un permis de construire) ou ajout, une date de début des travaux, etc. Dans le cadre du processus de négociation, il pourra ainsi y avoir plusieurs offres et contre-offres entre le vendeur et l’acheteur. C’est cette dernière possibilité qui fera l’objet de cet article.

 

On rappellera avant tout autre développement que :

  • La formation du contrat résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation. En effet, l’article 1113 du Code civil dispose que « Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur. » En conséquence, dans le cas d’une contre-proposition, l’offre n’ayant pas été acceptée, le contrat n’est pas formé ;

 

  • La vente est parfaite dès lors que l’acquéreur et le vendeur sont convenus de la chose et du prix. En effet, l’article 1583 du Code civil dispose « Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. » Ainsi, si l’offre d’achat avait été acceptée par le propriétaire de l’immeuble alors nous serions en présence d’une rencontre des volontés. Dans ce cas, la jurisprudence considère que la rédaction ultérieure d’un avant-contrat (promesse de vente) ne vient que constater l’échange des consentements déjà intervenus au moment de la double signature de la proposition d’achat et même que le fait que les conditions n’aient pas encore été fixées ne fait pas obstacle à la formation de la vente.

 

La contre-proposition n’est pas vraiment définie par le Code civil toutefois l’alinéa 3 de l’article 1118 de ce code dispose que « L’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle ».

En conséquence, la contre-proposition du vendeur n’est pas une acceptation même partielle de l’offre. Il s’agit d’une invitation à renégocier les termes financiers de l’offre de vente. De ce fait, cette contre-proposition constitue une offre nouvelle émise par le vendeur. Si le potentiel acquéreur est intéressé, il pourra accepter ou non cette offre. Cette discussion constitue des pourparlers tant qu’une offre n’a pas été pleinement acceptée.

Ces pourparlers peuvent être plus ou moins longs et aboutis. Cela peut dépendre du contexte et de la demande concernant le bien. En effet, un professionnel de l’immobilier négociera beaucoup plus qu’un particulier en recherche de sa résidence principale.

 

Toutefois, il convient d’être prudent dans ce type de négociation car, dans le cas où les parties ne seraient pas aguerries à cette pratique, l’acquéreur ou le vendeur pourrait cesser rapidement les échanges. Ainsi, quand vous faites une offre ou une contre-proposition, il est conseillé d’encourager l’autre partie à faire de même si cela ne lui convient pas afin de ne pas rompre les négociations. Dans le cas où un particulier vendrait un bien qui intéresserait un acquéreur professionnel comme un promoteur par exemple, il est conseillé de se faire accompagner par un avocat qui prendra soin de négocier au mieux pour son client. A noter que la négociation perdure jusqu’à ce qu’une partie accepte ou refuse. Il peut également arriver que la contre-proposition devienne caduque et que plus personne ne réponde.

 

En présence d’un intermédiaire mandaté par le vendeur (agent immobilier, avocat, notaire), les offres d’achat et contre-propositions seront formulées auprès de celui-ci (cf. article « offre à intermédiaire »). Nous vous recommandons de faire une contre-proposition écrite qui précisera la consistance du bien, son adresse et bien évidemment le prix proposé. Afin de ne pas être engagé pendant un « délai raisonnable » qui est source d’incertitude juridique, nous vous conseillons très vivement de prévoir un délai qui ne dépassera pas 15 jours. L’acheteur devra répondre à la contre-offre du vendeur à l’intérieur de ce délai précis à défaut la contre-proposition sera caduque et le vendeur retrouvera sa liberté. Il est nécessaire à chaque contre-proposition de reprendre l’intégralité des éléments descriptifs du bien et de prévoir un délai. En effet, dans le cas où elle est acceptée, c’est la dernière contre-proposition qui fera foi.

A noter que pour vous aider dans votre négociation et notamment connaître les prix pratiqués dans votre secteur géographique, vous pouvez depuis le 1er mai 2017 consulter la base de données PATRIM via votre espace particulier sur le site https://www.impots.gouv.fr/portail/. Cette base très précise permet de comparer les prix avec des biens similaires.

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Depuis la mise en application de la loi Pinel du 18 juin 2014, une obligation d’établir un état des lieux d’entrée, de sortie est instaurée. Un état des lieux est également nécessaire en cas de cession du droit au bail commercial par le locataire commerçant.

La loi Pinel légiférant sur le commerce, les très petites entreprises et l’artisanat, du 18 juin 2014, a mis en place une nouvelle réglementation relative aux baux commerciaux en accordant une protection du locataire accrue. Cette nouvelle législation a réformé en particulier l’état des lieux du bail commercial. C’est une grande nouveauté, en effet avant cette loi, l’état des lieux, d’un bail commercial était facultatif.

L’état des lieux est un écrit qui fait description de l’état précis dans lequel se trouve l’immeuble qui va être utilisé par le preneur au début et à la fin de son contrat de bail.

 

Les modifications apportées par la loi Pinel : Un état des lieux obligatoire et règlementé pour le bail commercial

Premièrement la loi Pinel rend obligatoire l’établissement d’un état des lieux contradictoire d’entrée et de sortie. (c’est-à-dire, un état des lieux établi par le locataire et le propriétaire et en accord)

Si les parties n’arrivent pas à s’entendre, un état des lieux constater par huissier de justice peut être fait. Les frais seront alors partagés entre bailleur et locataire. Si tel est le cas, l’état des lieux effectué par l’huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, verra son coût partagés par moitié entre le bailleur et le locataire, de plus si cet état est effectué pour une sortie d’un ancien locataire et l’entrée d’un nouveau, alors les deux locataires pourront se partager leurs frais entre eux.

La loi Pinel impose de dresser un état des lieux à plusieurs étapes :

  • À la conclusion d’un bail ;
  • À la fin du bail ;
  • À la cession du droit au bail ;
  • À la mutation (donation) ;
  • À la cession du fonds de commerce ;

L’obligation d’établir un état des lieux aura des conséquences en cas de conflits juridiques ou pratiques. Bailleurs et locataires doivent donc y porter une attention particulière. L’état des lieux est une des seules formes de preuves sûr ; pour constater l’état d’un appartement à une date donnée. Pour un bailleur, il peut donc prouver la dégradation de l’immeuble, inversement le locataire pourra prouver son entretien.

Cette obligation de réaliser un état des lieux est régi de plusieurs règles très précises, il faut impérativement les respecter, celles-ci peuvent avoir de lourdes conséquences.

 

Une Règle d’ordre public

L’article L. 145-40-1 du Code de commerce dispose :

« Lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d’un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L’état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties.

Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.

Le bailleur qui n’a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l’état des lieux ne peut invoquer la présomption de l’article 1731 du code civil. »

Une règle ou un droit est dit d’ordre public quand celle-ci ou celui-ci ne peut être dérogé. Ainsi, le droit d’un locataire de vouloir établir un état des lieux dans les termes de l’article 145-40 du Code de Commerce (contradictoire et amiable ou par un huissier mandaté) ne peut lui être refuser. Aucune clause dans un contrat ou ne peut écarter l’état. Si une telle clause existait elle serait réputée non écrite.

 

Les conséquences d’une absence d’état des lieux

Article 1731

  • Créé par la Loi 1804-03-07 promulguée le 17 mars 1804

« S’il n’a pas été fait d’état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire ».

Cet article s’interprète de la façon suivante :

Un bailleur doit mettre en œuvre, par tout moyen un état des lieux, au risque de ne pouvoir se prévaloir de l’article 1731, qui dispose « qu’en absence d’état des lieux les locaux sont réputés avoir étaient reçus en bon état par le locataire, jusqu’à preuve du contraire ».

Quand et à qui s’applique cette nouvelle réforme ?

Cette obligation s’applique aux baux conclus ou renouvelés depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, c’est-à-dire depuis le 20 juin 2014.

Exception faite pour les baux ayant eu un état des lieux fait par un huissier de justice et de façon contradictoire, dans ces cas-là, la loi Pinel est rétroactive (s’applique aux baux conclus avant la loi).

 

 La forme de l’état des lieux

L’état des lieux doit décrire avec précision l’état de chaque pièce composant le local commercial ainsi que les équipements fournis, et toutes informations utiles.

Chaque local, selon sa configuration et l’activité qui y est exercée, peut être spécifique. Il est ainsi vivement recommandé d’être très précis et de détailler le nombre de pièces, l’état des murs, des plafonds, des éléments comme les prises, les plinthes, etc.

Il est possible et recommandé de le compléter avec des photos signées des deux parties.

Cet état des lieux doit être joint au contrat de location (bail commercial).

 

Les réformes de la loi Pinel sur les baux commerciaux qui ne sont pas de droit commun

Le bail de courte durée ou précaire, est un bail commercial d’une durée déterminée qui ne peut être supérieure à trois ans. Ce bail dérogatoire permet au propriétaire ainsi qu’au locataire exploitant un fonds de commerce de ne pas s’engager sur une longue période.

Les baux dérogatoires qui sont donc d’une durée inférieure ou égale à 3 ans sont, en principe, exclus du statut des baux commerciaux.

Or, depuis la loi Pinel, un état des lieux doit être établi même si le bail est dérogatoire. Ainsi, un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par ces dernières, et joint au contrat de location (article L. 145-5 du Code de commerce).

Si l’état des lieux ne peut être établi, il le sera par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.

En revanche, bien que la loi prévoie pour le bail commercial qu’en l’absence d’état des lieux le local sera présumé avoir été reçu, mais aussi restitué en bon état, rien n’est prévu en matière de baux dérogatoires.

Ainsi, par l’application de cette loi, le locataire peut donner congé par lettre recommandée avec accusé de réception et plus obligatoirement par huissier de justice ; la loi autorise la déspécialisation partielle du bail pour permettre le développement d’un commerce en difficulté, etc.

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Modèle d’offre d’achat

Dans le cadre de la mise en vente d’un bien immobilier, les deux questions suivantes se posent souvent :

  • l’offre au prix de l’annonce présentée par un potentiel acquéreur oblige-t-elle le vendeur à vendre à celui-ci son bien immobilier (et donc à signer un compromis de vente) ?
  • dans le cas où le vendeur reçoit plusieurs offres au prix, le vendeur doit-il obligatoirement vendre son bien immobilier au premier offrant ?

Aujourd’hui, nous constatons que très peu de personnes, y compris les agents immobiliers, ont la bonne réponse à ces questions. Or, la Cour de Cassation a déjà été amenée à prendre plusieurs décisions en la matière et la jurisprudence est restée constante depuis 1986[1]. Les réponses apportées par les tribunaux divergent en fonction de la présence d’un intermédiaire et de la nature du mandat consenti par le vendeur.

L’offre d’achat au prix dans le cadre de la mise en vente d’un bien sans intermédiaire

Rappelons que lorsqu’un propriétaire met en vente directement son bien sans confier de mandat à un professionnel de l’immobilier (agent immobilier, notaire, avocat) dit « intermédiaire » et publie ainsi une annonce indiquant le prix de vente de son bien (par voie d’affichage ou dans la presse ou sur internet), cela constitue une offre de vente ferme à personne indéterminée.

Ainsi, si une personne fait une offre d’achat au prix, il y a, d’un point de vue juridique, acceptation de l’offre de vente et les parties seront donc contractuellement liées. En effet, l’acceptation du bénéficiaire rencontre purement et simplement l’offre du pollicitant (=offrant), la vente est formée sans autre condition nécessaire, le droit français des contrats ayant consacré le principe du consensualisme en matière de formation des conventions[2]. Par ailleurs, les articles 1583 et 1589 du Code civil prévoient que la vente est parfaite dès lors que les parties sont convenues de la chose et du prix. De ce fait :

  • si plusieurs personnes font une offre d’achat au prix, le contrat de vente sera formé avec celle qui a fait la première  offre d’achat (Cour de cassation, chambre civile 3, 12 février 1975, N° de pourvoi: 73-14407) ;
  • si le vendeur reçoit une offre au prix et ensuite une offre à un prix plus élevé, il ne pourra pas refuser la première offre sous peine de devoir des dommages et intérêts au premier acceptant, ou pire, de voire annuler la vente conclue avec celui qui a surenchéri.

La solution est bien moins évidente lorsque le vendeur a confié un mandat à un intermédiaire en transaction immobilière.

La mise en vente d’un bien par un intermédiaire (agent immobilier, notaire ou avocat)

Dans cette hypothèse, il faut rechercher la nature du mandat qui a été donné par le vendeur. Il peut s’agir :

  • d’un mandat de représentation : dans ce cas, le vendeur/mandant donnera à un intermédiaire en transaction immobilière le pouvoir d’engager le vendeur et donc de vendre son bien s’il recueille l’accord sur la chose et sur le prix d’un acquéreur potentiel. Dans une telle hypothèse, les réponses à nos questions seront donc les mêmes que lorsque le vendeur met en vente son bien par ses propres moyens : le candidat acquéreur qui fera la première offre au prix deviendra automatiquement le cocontractant du vendeur ;
  • d’un simple mandat (mandat d’entremise) par lequel le rôle de l’intermédiaire sera limité à la recherche d’un acquéreur et laissera donc le vendeur libre de choisir d’une part s’il souhaite conclure une vente avec l’un des candidats acquéreurs qui lui seront présentés et, d’autre part, avec qui il souhaite conclure la vente[3].

A noter que le droit commun, et plus précisément les articles 1984 et suivants du Code civil relatifs au mandat, donne en principe pouvoir au mandataire d’engager son mandant et donc de vendre s’il recueille l’accord sur la chose et le prix. Toutefois, en matière immobilière, ce texte n’est pas souvent applicable du fait d’une législation spéciale. En effet, seules sont habilités à vendre les biens d’autrui les personnes suivantes :

  • les agents immobiliers bénéficiant d’une « carte transaction » délivrée par la Préfecture. Or , ces derniers sont soumis au droit spécial issu de la « loi Hoguet », qui dispose notamment au travers des articles 1 et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 dite et  72 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972 que le contrat doit contenir une clause spécifique afin de pouvoir réaliser la vente en lieu et place du vendeur ;
  • les notaires en application de l’article 31 du règlement national du notariat ;
  • les avocats en application de l’article 6.3 du règlement intérieur national (RIN) de la profession d’avocat.

En principe, les avocats concluent des contrats de mission en transaction immobilière et non des mandats de vente, ce qui exclut toute notion de représentation de leur client.

Sur les pouvoirs résultant d’un tel contrat, la jurisprudence a fait une application claire et constante du droit depuis un arrêt en date du 5 janvier 1985[4] qui a jugé que « sauf clause expresse conforme aux exigences du troisième alinéa de l’article 72 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972, le mandat même exclusif donné à un agent immobilier lui confère seulement une mission d’entremise et n’a pas pour objet de le substituer à son mandat pour la réalisation de l’opération envisagée ». En conséquence, dans ce contexte, l’offre d’achat au prix n’a pas pour conséquence de former la vente.

Cette décision a été plus récemment confirmée comme suit :

  • Au visa des articles 1 et 6 de la loi du 2 janvier 1970, 72, alinéa 3, du décret du 20 juillet 1972, la Cour de cassation (chambre civile 1, 27 juin 2006, N° de pourvoi: 04-20693) a jugé que « le mandat d’entremise donné à une personne se livrant ou prêtant son concours de manière habituelle à une opération visée à l’article 1er de la loi du 2 janvier 1970 ne lui permet pas d’engager son mandant pour l’opération envisagée à moins qu’une clause de ce mandat ne l’y autorise expressément ; »
  • Dans un arrêt en date du 12 février 2008, elle (Cass. chambre civile 3, 12 février 2008, N° de pourvoi: 06-21709) a confirmé que « le mandat donné à l’agence était un mandat d’entremise au sens de l’article 1° de la loi du 2 janvier 1970 qui en l’absence d’une clause expresse ne conférait à l’agent immobilier ni le pouvoir d’aliéner le bien ni celui de représenter le vendeur pour conclure la vente, qu’un tel mandat ne pouvait constituer pour cette même raison une offre ferme de vente à l’adresse de tout acquéreur» ;
  • Dans un arrêt du 12 avril 2012 (Cass. chambre civile 3, 12 avril 2012, N° de pourvoi: 10-28637), la Cour de cassation a considéré que viole les articles 1 et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et l’article 72, alinéa 3, du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, la cour d’appel qui, pour valider un compromis de vente retient qu’aux termes des conditions générales du mandat, le vendeur s’était engagé à signer toute promesse de vente ou tout “compromis” de vente aux prix, charges et conditions du mandat donné à l’agent immobilier, sans constater l’existence dans ce mandat d’une clause expresse par laquelle le mandant donnait pouvoir à l’agent immobilier de le représenter pour conclure la vente.

Il résulte de ces jurisprudences que, conformément au principe établissant que la règle spéciale déroge au droit commun, la Cour de cassation a très nettement entendu appliquer la loi Hoguet qui est d’ordre public[5] plutôt que les dispositions relatives à la vente issues du Code civil[6] dès lors que l’agent immobilier n’est pas expressément mandaté pour signer l’acte de vente.

Par conséquent, en l’absence d’une telle clause dans le mandat donné à l’agent immobilier, au notaire ou à l’avocat, le vendeur n’est pas engagé avec le premier offrant au prix, et reste donc libre de choisir entre tous les potentiels acquéreurs ayant fait une offre, y compris ceux ayant fait une offre à un prix supérieur.

***

La confusion relative aux pouvoirs de l’agent immobilier vient le plus souvent du fait que l’acquéreur potentiel n’a pas connaissance du contenu exact du contrat liant le vendeur et l’agent immobilier. Cette ignorance ajoutée à l’incompréhension d’un refus d’une offre faite au prix conduit parfois à un contentieux devant le Tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble.

Toutefois, l’acquéreur évincé devra bien considérer les risques de cette action. En effet, l’introduction de celle-ci peut empêcher une vente valablement conclue avec un autre acquéreur ou empêcher toute conclusion ultérieure. Dans le cas où l’acquéreur évincé ne serait pas fondé dans son action en application du droit et de la jurisprudence suscités, le vendeur, victime d’un préjudice, pourra obtenir des dommages et intérêts importants.

En conclusion, il est donc nécessaire de bien clarifier, préalablement à la conclusion d’un mandat avec un agent immobilier ou un avocat mandataire en transaction immobilière, les pouvoirs de ce dernier et la portée de ceux-ci.

Bon à savoir : Vous pouvez également faire une contre proposition à l’offre d’achat immobilier.

[1] Cour de cassation, chambre civile 1, 8 juillet 1986, N° de pourvoi: 84-15731

[2] Cour d’appel, Paris, 2e chambre, section B, 26 Juin 2008 – n° 06/14477

[3] sous réserve que le critère de sélection ne soit pas discriminatoire

[4] Cour de cassation, chambre civile 1, 5 janvier 1985, n°83-13560

[5] Cour de cassation, chambre civile 1, 18 juin 2014, N° de pourvoi: 13-13553

[6] Les dispositions de l’article 1583 ne sont pas d’ordre public (Cour de cassation, chambre civile 1, 24 janvier 1984, N° de pourvoi: 82-1484)

Alternative Text Estelle Fornier

La vente immobilière est une opération juridique complexe. N’étant pas instantanée, elle est précédée d’une période plus ou moins longue qui comprend différentes étapes. Une fois que les parties se sont mis d’accord sur les éléments essentiels du contrat, le compromis de vente (c’est à dire la promesse synallagmatique de vente) est signé.

Pour mémoire, ce contrat constate des engagements réciproques des parties : le vendeur (=promettant) s’engage à vendre et l’acquéreur (=bénéficiaire) à acquérir le bien à un prix fixé. Les deux parties sont liées et le vendeur ne peut vendre son bien à un autre acquéreur tant que la promesse n’est pas caduque. Lorsque le vendeur ou l’acquéreur ne peut pas se déplacer afin de signer un compromis de vente, grâce a la procuration, il a la possibilité, au préalable, de donner pouvoir à un tiers.

La signature de ce compromis permet de préparer la vente en elle-même. Cet avant-contrat structure la phase préalable à la signature de l’acte de vente et permet la réalisation des conditions suspensives. En effet, le notaire va alors procéder à un certain nombre de vérifications portant sur la capacité des parties, l’origine trentenaire du droit de propriété, la situation hypothécaire du bien, l’absence ou la présence de servitudes, etc et va ainsi se faire remettre les documents complémentaires.

Au cours de cette phase préparatoire, à savoir entre les dates de signature de l’avant-contrat et de l’acte de vente, il peut donc arriver que des faits nouveaux contraignent les parties à modifier le compromis de vente. Cette situation n’a pas été prévue par le législateur, c’est donc la pratique et la jurisprudence qui y ont apporté des solutions. Le compromis sera modifié par un avenant qui est un acte juridique permettant de modifier un contrat antérieur toujours en vigueur. L’avenant précise les points sur lesquels la convention initiale est modifiée et rappelle ceux sur lesquels le contrat reste inchangé. Les deux documents doivent être cohérents l’un envers l’autre.

Ces modifications pouvant être plus ou moins importantes, il faut alors distinguer deux types de modifications du compromis de vente qui n’emportent pas les mêmes conséquences.

La modification d’un élément substantiel du compromis de vente

Pour mémoire, les qualités substantielles (=essentielles) du compromis de vente en tant que contrat sont définies comme des qualités qui ont été expressément ou tacitement convenues par les parties et en considération desquelles elles ont contracté.

Dans la vente immobilière, on peut citer par exemple que sont des modifications d’une qualité essentielle les changements suivants :

– une modification du prix ;

– une modification de la consistance du bien :

– un deux pièces au lieu d’un trois pièces,

– le jardin privatif était en réalité des parties communes à jouissance privative (Cour d’appel, Paris, Pôle 4, chambre 1, 14 Janvier 2010 – n° 08/13996) ;

– un droit réel était en réalité un droit personnel (Cour d’appel, Paris, Pôle 4, chambre 1, 15 Mars 2012 – n° 10/16659).

Il peut s’agir également d’une « découverte » de :

– la non-conformité du bien par rapport aux règles d’urbanisme (absence d’autorisation d’urbanisme[1]) ou au règlement de copropriété (appropriation des parties communes par le vendeur par exemple),

– un diagnostic révélant la présence d’amiante,

– une hypothèque non révélée par l’état hors formalités,

– une servitude découverte postérieurement (Cour d’appel, Chambéry, 2e chambre, 12 Novembre 2015 – n° 14/02630),

– un procès en cours,

– l’absence d’une servitude au profit du fonds acquis (Cour d’appel, Angers, Chambre civile A, 12 Janvier 2016 – n° 13/02702).

Dans le cas où un avenant est signé, il sera alors nécessaire de renotifier le contrat (a contrario Cour de cassation, chambre civile 3, 26 septembre 2007, N° de pourvoi : 06-17187).

Un nouveau délai de rétractation de 10 jours commencera à courir et l’acquéreur (acquéreur non professionnel d’un bien d’habitation) pourra à nouveau se rétracter sans justifier d’un motif durant cette période. A défaut de cette nouvelle notification[2], il a déjà été jugé que l’acquéreur sera recevable, malgré la signature de l’acte authentique de vente, à exercer son droit de rétractation, même par voie de conclusions (c’est-à-dire au cour d’une procédure devant le tribunal de grande instance) ce qui entraine l’annulation de l’acte de vente (Cour d’appel, Angers, Chambre civile A, 12 Janvier 2016 – n° 13/02702).

La modification d’un élément non substantiel du contrat

Nous parlons ici d’une modification sans conséquence sur les engagements de l’acquéreur. Cette modification n’a donc pas pour conséquence de modifier un élément déterminant du contrat.

Il s’agira le plus souvent d’un nouvel accord pour la poursuite du contrat initial à savoir allonger des délais pour l’obtention d’un financement, d’un permis de construire, etc. cette prolongation n’entraine pas novation du contrat c’est-à-dire que c’est le même contrat qui se poursuit aux mêmes conditions sous réserve que l’avenant soit signé avant l’expiration du délai prolongé.

En conséquence, en signant l’avenant, les parties manifestent leur volonté non équivoque de renoncer à se prévaloir de la caducité du compromis de vente. Dans cette hypothèse, il ne faudra pas oublier d’indiquer un nouveau délai. A défaut, un « délai raisonnable » s’appliquera.

A noter que dans le cas où nous sommes en présence d’une erreur matérielle minime sans conséquence sérieuse, il n’est pas recommandé de faire systématiquement un avenant. En effet, si cependant le notaire notifiait au futurs acquéreurs un nouveau délai de rétractation et que ceux-ci se rétractaient, ces derniers pourraient se voir condamner. En effet, les juges ont déjà condamné des futurs acquéreurs à payer la clause pénale et le notaire à payer des dommages et intérêts au motif que celui-ci a contribué non seulement à faire échouer la vente mais encore a contribué à la condamnation des futurs acquéreurs (Cour d’appel, Aix-en-Provence, 1ère chambre B, 7 Mars 2013 – n° 12/05013).

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*             *

En conclusion, la découverte d’un élément nouveau peut conduire à se poser la question de savoir si cet élément est substantiel dans la réalisation du contrat de vente. En conséquence, en cas de doute, il est conseillé de se tourner vers un avocat ou son notaire qui procédera à l’analyse de la jurisprudence récente et conseillera le vendeur sur l’opportunité d’une nouvelle notification.

[1] Principalement permis de construire, déclaration préalable et certificat de conformité.

[2] Appelée parfois « renotification »

Alternative Text Estelle Fornier

Lorsqu’un bail commercial arrive à expiration et doit donc être renouvelé (notamment par avenant de renouvellement au bail commercial), il se dit souvent qu’il existe une forte probabilité que le loyer soit « déplafonné » engendrant une hausse significative de celui-ci. Cette affirmation est loin d’être exacte et il s’agit plutôt d’une idée reçue des acteurs des baux commerciaux (locataires, banquiers, bailleurs). En tout état de cause, le bailleur a tout intérêt à le demander quelle que soit la situation car si le preneur accepte, il pourra obtenir une augmentation du loyer alors même que les conditions du déplafonnement ne seraient pas remplies.

Les mécanismes visant à l’augmentation du loyer du bail commercial par déplafonnement sont très techniques et leur compréhension n’est pas aisée. L’application de ces textes donne lieu à un contentieux abondant.

Modèle de bail commercial

Nous commencerons donc par expliquer le principe qui est que le loyer doit être fixé à la valeur locative puis nous examinerons le plafonnement pour terminer par les motifs de déplafonnement.

Il est précisé que cet article ne vise que le renouvellement du bail et non la révision de celui-ci (tous les 3 ans). Enfin, il est utile de mentionner que les mécanismes explicités ci-dessous ne s’appliquent pas au loyer du bail emphytéotique.

Le principe : la valeur locative

L’article L145-33 du code de commerce dispose que « Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. » Il s’agit là du principe qui est applicable dans tous les cas où la règle du plafonnement est exclue.

En cas de désaccord sur cette valeur locative, elle est déterminée d’après :

1 Les caractéristiques du local considéré ;

2 La destination des lieux ;

3 Les obligations respectives des parties ;

4 Les facteurs locaux de commercialité ;

5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Chacun de ces éléments fait l’objet d’une définition dans la partie règlementaire du code.

Le plafonnement

Le plafonnement constitue une exception à la valeur locative, il est codifié à l’article L145-34 du Code de commerce. Ce plafonnement est une mesure protectrice du locataire. Il conduit à ce que la variation du loyer ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice applicable, à savoir l’ILC (indice trimestriel des loyers commerciaux) ou l’ILAT (indice trimestriel des loyers des activités tertiaires).

Toutefois, il faut préciser son périmètre. En matière de renouvellement, c’est-à-dire au bout de 9 ans, le plafonnement ne s’applique que :

– dans le cas d’un bail qui n’est pas supérieur à 9 ans. En conséquence, dès lors que le bail initial est supérieur à 9 ans et/ou que le bail renouvelé pour une durée supérieure à 9 ans, il n’est pas prévu que la règle du plafonnement s’applique ;

– lorsque la valeur locative est supérieure au loyer. En effet, lorsque la valeur est inférieure au loyer en cours, le plafonnement ne s’applique pas et il faut revenir à la valeur locative à charge pour le locataire de le soutenir à son bailleur. Dans le cas d’un contentieux, c’est au juge de fixer le loyer à la valeur locative et ce, quand bien même celle-ci serait inférieure au loyer en cours et en l’absence de toute modification des éléments énumérés à l’article L145-33 du Code de commerce (Cour de cassation, chambre civile 3, 11 décembre 2007, N° de pourvoi: 07-10476) ;

– lorsque les parties en ont décidé ainsi. En effet, il résulte de l’article L145-15 du Code de commerce que le plafonnement n’est pas d’ordre public, c’est-à-dire que les parties peuvent y déroger contractuellement.

Par ailleurs, il existe des cas plus spécifiques permettant de ne pas tenir compte du plafonnement.

Les cas de déplafonnement du loyer du bail commercial

Le bail de plus de 12 ans par effet de la tacite prolongation

L’alinéa 3 de l’article L145-34 du Code de commerce prévoit que les dispositions relatives au plafonnement ne sont plus applicables lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans.

La tacite prolongation vise le contrat de bail qui se poursuit sans que ni le bailleur, ni le preneur ne s’occupe de son renouvellement. Si la tacite prolongation n’a aucune conséquence néfaste dans le cadre d’un bail d’habitation telle n’est pas le cas dans le cadre du bail commercial.

C’est d’ailleurs pour cette dernière raison qu’il est fortement conseillé aux locataires de demander le renouvellement de leur bail avant l’expiration d’une durée de 12 ans depuis la prise d’effet de leur bail afin de ne pas se voir appliquer une hausse de loyer substantielle.

A l’inverse, le bailleur peut avoir intérêt à laisser le bail se poursuivre au-delà de 12 ans afin de pouvoir augmenter le loyer en dehors de tout indice règlementaire.

Les locaux monovalents

Certains types de lieux échappent de plein droit à la règle du plafonnement des loyers, c’est le cas des locaux suivants :

– les terrains nus (article R145-9) : quand ils bénéficient du statut des baux commerciaux ;

– les locaux à usage exclusif de bureaux (article R145-11) : il s’agit des locaux servant uniquement à une activité tertiaire ou administrative, cela est généralement mentionnée dans la clause « destination ». A contrario, ne sont pas des locaux à usage exclusif de bureaux les locaux dans lesquels le bail autorise l’exercice de tous commerces. Ainsi, par exemple, des bureaux pour l’activité de formation, production et diffusion de matériel pédagogique, une activité d’agence bancaire, etc.

– les locaux monovalents (article R 145-10) : il s’agit des locaux construits dans le but d’une seule utilisation (exemples : hôtels, cinéma, théâtres, cliniques etc).

Une modification notable des éléments de la valeur locative

En application de l’article L 145-34 du Code de commerce, le déplafonnement du loyer peut être justifié par une modification « notable » d’un ou plusieurs éléments de la valeur locative énumérés par l’article L145-33 du même code (1° à 4°). Il est à noter que les prix couramment pratiqués dans le voisinage n’entrent pas en compte pour cette appréciation. Par ailleurs, cette modification notable doit être intervenue au cours du bail expiré jusqu’à la prise d’effet du nouveau bail et doit avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur à charge pour le bailleur de le démontrer.

– les caractéristiques du local (articles R 145-3 et R 145-4 du code de commerce) : on s’intéressera à :

  • l’état d’entretien, de vétusté ou de salubrité et de la conformité aux normes exigées par la législation du travail,
  • la nature et l’état des équipements et des moyens d’exploitation mis à la disposition du locataire (ex. climatisation) ;
  • l’adjonction de locaux accessoires (ex. : caves, parkings, etc) ;
  • la création d’aménagement. Par exemple des travaux, mêmes effectués par la locataire, qui avaient affecté la distribution des locaux en étendant les surfaces réservées à la réception de la clientèle, développé les surfaces de bureaux, facilité l’accès aux caves en sous-sol et créé des doubles sanitaires et une cuisine,

– la destination des lieux (article R 145-5 du code de commerce) : il convient de rechercher si la destination du bail a été complétée par voie d’avenant ou judiciaire ;

les facteurs locaux de commercialité (R 145-6 du code de commerce) : il nécessite de déterminer si la ville, le quartier ou la rue où est implanté le commerce a connu une évolution pouvant  provenir de la répartition des diverses activités dans le voisinage, de l’augmentation des moyens de transports, de la réhabilitation d’un quartier (ex. : transformation d’une rue en rue piétonne, aménagement pour recevoir davantage de bateaux de croisière et implantation du palais des congrès près de la gare maritime), de la création de logements collectifs remplaçant des zones pavillonnaires, etc ;

– les obligations respectives des parties (article R 145-8 du code de commerce) : il convient de savoir si une nouvelle répartition des charges et taxes, travaux, etc. a été prévue par voie d’avenant ou légale. Par exemple, il a été retenu que le triplement de l’impôt foncier à la charge de la propriétaire affectant de manière très substantielle les revenus que la bailleresse tirait du local est un élément à prendre en considération pour la fixation du prix du bail renouvelé.

Ce critère de déplafonnement est difficile à évaluer et le seul moyen de s’assurer qu’il est réellement rempli est de faire appel à une expertise (généralement par des experts figurant sur les listes des experts judiciaires spécialisés). L’expert fera une étude approfondie de l’évolution de ces éléments et déterminera non seulement s’il existe un motif de déplafonnement mais encore quelle est la valeur locative des locaux en application de l’article L 145-33 du Code de commerce.

La renonciation implicite du locataire

Il peut être déduit du comportement du locataire une renonciation à la règle du plafonnement. Par exemple, lorsque le locataire fait lui-même une offre de loyer supérieur à celui qui résulterait de la variation de l’indice ou a fait une contre-proposition de renouvellement au bailleur en acceptant que le loyer dépasse la variation de l’indice.

En conséquence, il est important, préalablement à toute offre ou contre-proposition, de bien s’assurer que le loyer proposé n’est pas supérieur à la variation de l’indice et, dans le cas où serait volontaire cette proposition, de bien en mesurer toutes les conséquences.

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Par conséquent, si lors du renouvellement du bail commercial, le bailleur propose un loyer renouvelé supérieur à la variation de votre loyer, il conviendra de s’interroger sur la légalité de cette offre et notamment de se poser les questions suivantes :

  • mon bail écarte-t-il la règle du plafonnement en cas de renouvellement ?
  • mon bail initial excède-t-il 9 ans ?
  • mon bail prorogé excède-t-il 12 ans ?
  • mon bail porte-t-il sur des locaux monovalents ?
  • les caractéristiques du local, la destination des lieux, les facteurs locaux de commercialité, les obligations respectives des parties ont-ils été modifiés significativement pendant le cours du bail ?

En cas de réponse affirmative à l’une de ces questions, il est possible que le bailleur puisse augmenter votre loyer sans toutefois dépasser la valeur locative qui est le principe de fixation du loyer renouvelé.

Il est toutefois précisé que :

  • le bailleur devra démontrer quelle est la valeur locative du loyer en application des critères de l’article L 145-33 du Code de commerce. En effet, ce n’est pas sur le locataire que pèse la charge de la preuve ;
  • le déplafonnement ne pourra entrainer qu’une hausse de 10 % maximum du loyer par an. En effet, depuis la loi dite « Pinel » du 18 juin 2014, il a été introduit une règle aussi appelée « le plafonnement du déplafonnement» laquelle interdit que la variation de conduise à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

En cas de divergences sur le montant du loyer du bail renouvelé, nous vous conseillons de vous rapprocher d’un avocat qui vous assistera dans les négociations avec le bailleur ou défendra vos intérêts dans le cadre d’une action judiciaire.

 

Alternative Text Estelle Fornier

Lors de la conclusion d’un compromis de vente (le terme juridique correct est « promesse synallagmatique[1] de vente ») pour l’acquisition d’un bien déjà construit, il est généralement prévu qu’il soit versé une somme d’argent appelé « dépôt de garantie ». Son montant est de 5 à 10% du prix. Il n’y a pas de loi ou règlement qui encadre celui-ci. Cette pratique est également répandue sur les compromis de vente de terrain.

Qu’est-ce que le dépôt de garantie ?

Bien que non obligatoire, il est souvent demandé le versement d’un dépôt de garantie comme conséquence de la signature du compromis de vente.

Ce dépôt a plusieurs avantages puisqu’il permet :

– à ce que les parties se sentent davantage liées lorsque le contrat a reçu un début d’exécution par un versement ;

– de vérifier que l’acquéreur est bien solvable. En effet, un promettant acquéreur qui ne peut mobiliser 5 à 10% du prix ne dispose pas a priori d’un apport personnel et aura sans doute des difficultés à obtenir un financement bancaire ;

– de provisionner une clause pénale pour le cas où l’acquéreur ne respecterait pas ses engagements. Il faudra alors que la promesse prévoit une telle clause.

Le versement d’une somme d’argent à l’occasion de la promesse peut recouvrir un certain nombre de qualification juridique en fonction de son objet et de la façon dont est écrite la clause. En effet, il peut s’agir de :

– un acompte : c’est un paiement partiel et anticipé du prix. C’est, en général, la qualification la plus adaptée pour un versement effectué dans le cadre d’un compromis de vente ;

– une clause de dédit : elle permet à une partie de ne pas exécuter son obligation moyennant le versement d’une somme d’argent à son cocontractant. La partie qui exerce le dédit ne commet aucune faute car il s’agissait d’un aménagement prévu au contrat ;

– un dépôt de garantie : cette expression est souvent utilisée pour désigner la somme versée par le promettant pour garantir l’exécution de son engagement. Ce versement est généralement associé à une clause pénale. L’utilisation de ce terme est à éviter car le « dépôt de garantie» recouvre une réalité juridique définie par l’article L.261-15 du Code de la construction. En effet, dans la vente d’immeuble à construire, en contrepartie de ce versement, le vendeur s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d’immeuble.

Modèle de compromis de vente à remplir en ligne

Il est préférable de ne pas s’arrêter à la dénomination employée dans la promesse de vente car il existe de très fréquentes confusions. En cas de doute, nous vous conseillons de demander à un avocat de déterminer la qualification de ce versement afin de prendre les bonnes décisions et d’éviter tout contentieux.

Que faire si je n’ai pas d’apport permettant de payer le dépôt de garantie au titre du compromis de vente ?

Rien n’interdit à ce qu’il ne soit prévu aucune somme d’argent. Ainsi, dans le cas où vous ne disposeriez pas d’une telle somme, le vendeur peut tout simplement ne pas vous en demander.

Quand verser le dépôt de garantie au titre du compromis de vente ?

Lorsque l’acquéreur est un non professionnel et que la vente porte sur un immeuble d’habitation, le moment du versement est encadré par la loi et plus précisément l’article L.271-2 du Code de la construction et de l’habitation qui prévoit :

– un principe (alinéa 1) à savoir que « nul ne peut recevoir de l’acquéreur non professionnel, directement ou indirectement, aucun versement à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit avant l’expiration du délai de rétractation ». En conséquence, le versement ne pourra avoir lieu que dans un délai de dix jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte ou de la remise en main propre.

– Une exception (alinéa 2) qui dispose que « un versement peut être reçu de l’acquéreur s’il est effectué entre les mains d’un professionnel disposant d’une garantie financière affectée au remboursement des fonds déposés». Il faut donc que le contrat soit conclu par l’intermédiaire d’un professionnel (agent immobilier, avocat, notaire) et que celui-ci dispose d’une garantie financière pour que les fonds affectés au dépôt de garantie soient versés le jour de la signature de la promesse. A noter qu’un agent immobilier qui n’a pas rédigé l’acte ne peut recevoir les fonds, sa garantie financière ne couvrant pas l’activité isolée de séquestre.

Dans le cas d’un acquéreur professionnel qui achète un bien d’habitation, le versement peut être effectué au moment de la signature de la promesse ou plus tard. En pratique, les professionnels lui substituent un cautionnement bancaire ce qui leur évite de se départir des fonds.

En tout état de cause, il est interdit de percevoir une somme au moment de l’offre d’achat en application de l’article 1589-1 du Code civil (Cf notre article « L’offre d’achat »).

Comment verser le dépôt de garantie et à qui ?

Vous pouvez verser cette somme par virement ou encore pas chèque de banque. La somme peut être versée directement entre les mains du futur acquéreur (nous déconseillons cette solution) ou entre les mains d’un séquestre (agent immobilier, notaire ou avocat).

Concernant la pratique du « chèque à titre de garantie », nous vous déconseillons fortement de l’utiliser. En effet, lors de l’émission d’un chèque, la provision (la somme) est transférée au bénéficiaire dès la remise et l’émetteur du chèque (le tireur) ne peut pas faire opposition à son encaissement. En cas d’encaissement injustifié, l’émetteur du chèque devra justifier que le paiement est indu pour obtenir la restitution du montant, étant précisé que vraisemblablement cette démonstration devra se faire devant le tribunal si le bénéficiaire du chèque est de mauvaise foi.

La restitution du dépôt de garantie au titre du compromis de vente

En cas de rétractation

En application de l’article L.271-2 du Code de la construction et de l’habitation, il est prévu que « Si l’acquéreur exerce sa faculté de rétractation, le professionnel dépositaire des fonds les lui restitue dans un délai de vingt et un jours à compter du lendemain de la date de cette rétractation. »

En cas de non réalisation d’une condition suspensive

Une fois le délai de rétractation expiré, le dépôt de garantie pourra être restitué dans le cas où une condition suspensive prévue au compromis de vente n’a pas été réalisée. Par exemple, il peut s’agir de :

– un ou plusieurs refus de prêt pour financer l’acquisition du bien ;

– l’exercice du droit de préemption par la mairie ;

– vérifier l’état hypothécaire du bien ;

– l’absence de servitude restreignant l’usage du bien,

– etc.

En cas de défaut d’une condition substantielle et déterminante de l’acquisition

Il peut arriver qu’après l’expiration du délai de rétraction, les acquéreurs soient informés qu’une condition substantielle et déterminante de l’acquisition ne soit pas remplie. Dans le cas où l’acquéreur pourra démontrer qu’il y a eu un vice du consentement justifiant l’annulation de la promesse devant un Tribunal alors le dépôt de garantie lui sera restitué.

Par exemple, la conformité de l’immeuble est une condition substantielle et déterminante de l’acquisition. Dès lors que la promesse de vente ne contient pas la mention que la construction est non conforme (absence de certificat de conformité établi par la mairie à la suite de travaux) et que les acquéreurs en sont avertis postérieurement à la signature du compromis alors le compromis est nul et le dépôt de garantie doit être restitué (Cour d’appel d’Orléans, chambre civile, 18 décembre 2006, n° de RG : 06/00341).

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En conclusion, il convient d’être vigilant quant aux termes de la promesse relatifs au versement de cette somme afin d’éviter toute mauvaise surprise.

[1] Synallagmatique signifie que chacune des parties a une obligation envers l’autre par opposition à l’acte unilatéral dans lequel seule une partie s’engage vis-à-vis de son cocontractant.

Alternative Text Estelle Fornier

Modèle de compromis de vente

La loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains (dite aussi « loi SRU ») a instauré un dispositif protecteur de l’acquéreur non professionnel d’un immeuble d’habitation, au titre d’un compromis de vente ou d’une promesse de vente, voire même d’un acte de vente, codifié aux articles L.271-1 et L.271-2 du Code de la construction et de l’habitation.

Il est nécessaire de délimiter précisément le champ d’application de ce dispositif avant de s’intéresser à son régime et à la sanction du non-respect de ces articles.

Le champ d’application du droit de rétractation au compromis de vente ou à la promesse de vente ou à l’acte de vente

Afin de pouvoir bénéficier du dispositif du droit de rétractation au compromis de vente, à la promesse de vente immobilière ou à l’acte de vente immobilière, il faut cumuler les conditions suivantes :

  • Être un acquéreur non professionnel : c’est-à-dire un particulier et non pas : une société, un marchand de bien, un loueur professionnel.

A noter que la jurisprudence a refusé qu’une SCI puisse bénéficier de ce délai au motif que son objet social était « l’acquisition, l’administration et la gestion par location ou autrement de tous immeubles et biens immobiliers meublés et aménagés » et « que l’acte avait un rapport direct avec cet objet social » (Cour de cassation, chambre civile 3, 24 octobre 2012, N° de pourvoi : 11-18774).

  • Acquérir un immeuble d’habitation : cela peut être une résidence principale, secondaire ou encore un investissement locatif tant qu’il ne s’agit pas d’une activité professionnelle pour l’acquéreur.

N’entrent pas dans le champ d’application les immeubles à usage mixte par exemple habitation et commerce (Cour de cassation, chambre civile 3, 30 janvier 2008, N° de pourvoi : 06-21145).

Les locaux accessoires tels que les garages, la cave, le cellier ne sont pas strictement à usage d’habitation. Toutefois, lorsque la vente intervient en même temps et entre les mêmes parties que l’immeuble d’habitation, l’article L.271-1 du Code de la construction et de l’habitation s’applique. Tel ne serait pas le cas pour la vente d’un garage seul.

L’usage du local doit être apprécié non pas en fonction des caractéristiques physiques de l’immeuble mais en fonction de l’usage que l’acquéreur prévoit d’en faire. Par exemple, si un acquéreur achète un appartement à usage d’habitation pour ensuite l’utiliser comme bureau pour son activité alors il n’y aura pas de délai de rétractation.

  • Acquérir via un contrat de promesse ou un contrat de vente : les promesses unilatérales de vente ou synallagmatique, les contrats de vente lorsque la vente n’est pas précédée d’un avant contrat entrent bien évidemment dans le champ d’application.

En revanche, les ventes par adjudication ne permettent pas à l’acquéreur de bénéficier du délai de rétractation.

Le délai

L’article L.271-1 prévoit un délai de rétractation et un délai de réflexion de 10 jours.

Le délai de rétractation permet à l’acquéreur déjà lié contractuellement (c’est-à-dire qui a signé l’acte) de revenir sur son engagement alors que le délai de réflexion interdit provisoirement de s’engager. Le délai de rétractation concerne les avants contrats (promesse de vente ou compromis de vente) alors que le délai de réflexion concerne le cas particulier de l’acte authentique de vente non précédé d’un avant contrat.

Pour que le délai commence à courir, il est nécessaire qu’une notification du contrat soit faite. La forme de la notification peut se faire par :

  • Lettre recommandée avec accusé de réception. Le délai commencera à courir le lendemain de la première présentation. Le délai expirant un jour samedi, un dimanche ou un jour férié doit être prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant (Cour de cassation, chambre civile 3, 5 décembre 2007, N° de pourvoi : 06-19567).
  • Remise en main propre. La date de remise est attestée dans l’acte lui-même. Le délai court le lendemain de la date de la remise.

Sanction du non-respect du délai

Aucune sanction n’est prévue par les textes en cas de non-respect des articles L.271-1 et L.271-2 du Code de la construction et de l’habitation. Toutefois, vraisemblablement le non-respect des règles afférentes au délai de rétractation ou de réflexion pourrait remettre en cause la vente dans le cas où l’acquéreur demanderait au tribunal la nullité sur le fondement du non-respect des dispositions impératives de protection de son consentement. Il est donc du plus grand intérêt pour le vendeur que ce délai soit purgé.

Alternative Text Estelle Fornier

La technique juridique de la promesse de bail commercial est utilisée très régulièrement. Le vocabulaire employé entre les différents types de promesses de bail commercial étant très proche pour des pratiques complètement distinctes, il est nécessaire de bien appréhender ces différents mécanismes pour les utiliser à bon escient.

La promesse de bail commercial

Avant la signature du bail commercial, il est fréquent de signer une promesse de bail commercial. Il s’agit d’un avant contrat qui permettra de sécuriser pour les deux parties une situation juridique dans l’attente de la signature du bail commercial initial. Elles permettent ainsi de prévoir des conditions suspensives qui, si elles ne sont pas réalisées, emporteront la non conclusion du bail commercial.

Tout comme dans le cas d’une vente immobilière, il existe deux types de promesses de bail que sont :

  • La promesse unilatérale de bail: seul le bailleur s’engage.
  • La promesse synallagmatique de bail (aussi appelée compromis): les deux parties s’engagent.

Le formalisme de la promesse de bail peut être de deux sortes en façon de la pratique de l’avocat rédacteur.

Bon à savoir : Vous pouvez penser au crédit bail immobilier.

La promesse unilatérale de bail commercial

Seule une des parties au futur bail commercial s’engage ici. L’engagement ne sera donc pas réciproque et l’autre partie sera libre d’accepter ou non la promesse qui lui a été faite.

  • La personne qui s’engage, appelé « promettant », sera engagée dès la conclusion de la promesse de bail unilatérale ;
  • L’autre partie appelée « bénéficiaire » qui n’est pas tenue par ce contrat, sera engagée si et seulement si elle décide de lever l’option.

En la matière, on peut distinguer trois étapes :

  • l’offre : le promettant formule la promesse unilatérale de bail,
  • l’acceptation : le bénéficiaire accepte l’offre du promettant et signe la promesse,
  • la levée d’option : le bénéficiaire confirme sa volonté de contracter et conclut un acte définitif.

Attention donc, l’acceptation ne signifie que le bénéficiaire s’engage, mais simplement qu’il se voit attribuer le droit de lever ou non l’option prévue par la promesse de bail commercial.

La promesse synallagmatique de bail commercial

Lorsque l’on conclut une promesse synallagmatique de vente, cela signifie que les deux parties au futur contrat donnent leur engagement réciproquement.

Dans le cas d’une promesse synallagmatique de bail commercial, les engagements seront les suivants :

  • Le propriétaire, appelé le bailleur, s’engage à louer ses locaux commerciaux au bénéficiaire (=futur locataire) ;
  • Le futur locataire s’engage à prendre ce bien en location.

Après avoir conclu la promesse synallagmatique de bail commercial, les parties sont définitivement engagées lorsque, à travers la promesse de bail, ils se seront mis d’accord sur les éléments essentiels du bail commercial, et qu’ils n’auront prévus aucune condition susceptible de remettre en cause l’engagement. Les éléments essentiels du bail devront avoir été fixés à savoir : désignation des locaux, prix de la location, durée, destination des locaux. Toutefois, il est toujours possible de prévoir une ou plusieurs conditions suspensives dans la promesse de bail commercial (notamment de financement). Ainsi, ledit bail ne prendra jamais effet en cas de non réalisation de l’une de ces conditions et dans ce cas, aucune indemnité ne sera due par l’une ou l’autre des parties.

A noter que la jurisprudence considère que « lorsqu’il y a accord sur la chose et le prix, la promesse de bail vaut bail »[1]. Il s’agit donc d’un véritable engagement pour le Bénéficiaire qui est bien plus contraignant pour lui que la promesse unilatérale.

Le formalisme de la promesse

Une promesse peut être présentée de deux façons :

  • Soit il s’agit d’un document unique : un bail commercial dans lequel est inséré une ou des conditions suspensives. Dans ce cas, le bail prend automatiquement effet à compter de la date de réalisation des conditions suspensives ou de la date prévue dans l’acte sans qu’il y ait besoin de réitérer ses engagements par un nouvel acte ;
  • Soit il s’agit de deux actes, à savoir une promesse à laquelle est annexée un projet de bail commercial. Dans ce cas, la promesse stipule les conditions suspensives et les délais pour leur réalisation et les parties conviennent de réitérer la promesse par la signature définitive du contrat de bail commercial qui reprendra de manière strictement identique toutes les clauses, conditions et termes du projet annexé à la promesse.

Bien entendu, si ces actes sont différents par leur forme, ils produisent les mêmes effets.

La promesse de cession de droit au bail et du fonds de commerce

Il faut ici distinguer entre la cession de fonds de commerce et la cession de droit au bail. Dans un tel cas, les parties peuvent décider de faire précéder leur opération définitive d’un avant-contrat qui sera soit une promesse unilatérale de bail, soit une promesse synallagmatique de bail.

La promesse de cession de droit au bail

Il s’agit d’un contrat par lequel l’une des parties s’engage à céder son droit au bail et l’autre à l’acquérir pour un prix fixe, sous condition(s) suspensive(s). La ressemblance avec la cession définitive est alors évidente, puisque les parties se sont accordées sur les obligations objectivement essentielles. Toutefois, la cession de droit au bail peut être interdite par le bailleur. Cette interdiction figurera dans le contrat de bail. Il faudra donc obtenir l’agrément du bailleur. Il est donc essentiel d’ériger en condition suspensive l’agrément du bailleur dans la promesse.

 La promesse de cession de fonds de commerce

Aux termes de l’article L. 145-16 du code de commerce, le preneur peut librement céder son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. Les clauses qui prohibent la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce sont donc interdites.

Ainsi, outre les clauses d’interdiction absolue et générale de toute cession, les tribunaux ont considéré comme nulles[2] :

  • Les clauses tendant à interdire la cession à une catégorie d’acquéreurs (par exemple personnes morales)[3];
  • Les clauses imposant une exploitation personnelle du fonds par le locataire pendant les trois dernières années du bail et emportant donc impossibilité de céder le bail pendant cette période[4];

Malgré cette liberté, il existe tout de même un certain nombre de formalités à respecter. C’est pourquoi, il est vivement conseillé de rédiger une promesse de cession afin de purger l’ensemble des conditions suspensives ordinaires (droit de préemption de la commune, information préalable des salariés, etc) et spécifique(s) (exemple : obtention d’un prêt, obtention d’une autorisation de travaux…).

La clause de promesse de renouvellement de bail

Il existe également les clauses de promesse de renouvellement de bail commercial. A l’inverse des promesses de baux commerciaux qui précèdent le contrat de bail, les clauses de promesse de renouvellement de bail sont insérées dans le contrat de bail initial et prennent effet à l’expiration du contrat de bail. Celles-ci ne sont pas contraires au statut des baux commerciaux.

Les effets d’un telle clause sont multiples :

  • premièrement, cette clause emporte le renouvellement automatique du bail, aux conditions de la promesse, sans que les parties n’aient à délivrer de congé[5]. Dans un tel cas, il ne peut donc exister de prolongation tacite du bail en application de l’article 1738 du Code civil ;
  • deuxièmement, le bailleur renonce à son droit de délivrer en fin de bail un congé avec une offre d’indemnité d’éviction.

En revanche, la jurisprudence admet que ce type de clause ne vaut pas renonciation du bailleur à faire fixer le prix du bail renouvelé. Toutefois, dans ce cas, le bailleur devra donner congé 6 mois à l’avance au preneur en précisant le montant du loyer du bail renouvelé[6].

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Du fait de l’importance de la signature d’un tel engagement, il est vivement conseillé de se faire assister par un professionnel dans le cadre de la conclusion d’une telle promesse de bail commercial ainsi que lors de la conclusion du contrat final.

[1] cass. req. 21 mars 1921, dp 1921, 1, p. 166 ; cass. 3e civ. 20 mai 1992, bull. civ. iii, n° 152 ; d. 1993, 28 mai 1997, bull. civ. iii, n° 116 ;

[2] Depuis le la loi du 18 juin 2014, les clauses sont considérées comme non écrites, il n’y a donc pas de prescription de deux ans qui s’applique.

[3] Cour de cassation, troisième chambre civile, 10 avril 1973

[4] Cour de cassation, troisième chambre civile, 23 juillet 1986

[5] Cour de cassation, Troisième chambre civile, 27 octobre 2004, n°03-15770 ; Cour de cassation, troisième chambre civile, 1er octobre 2008, n°07-16435

[6] Cour de cassation, troisième chambre civile, 12 décembre 2012, n°11-20727

Alternative Text Estelle Fornier

Il peut arriver que, dans le cadre d’un bail commercial, le preneur cesse de payer ses loyers. Le plus souvent, cela est la conséquence de difficultés financières rencontrées par le preneur dans le cadre de son activité.

Il faudra alors agir le plus rapidement possible afin d’obtenir une décision du Tribunal avant l’éventuelle mise sous sauvegarde, ou mise en redressement ou liquidation judiciaire du locataire défaillant.

En effet, le jugement ouvrant une procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance est née avant le jugement et tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Cette règle dite de la suspension des poursuites individuelles s’applique au bailleur, bien que celui-ci dispose d’un privilège en vertu des articles L 641-12, L 641-13 et L 622-16 du code de commerce.

Comment expulser le locataire d’un bail commercial qui ne paye pas ?

Plusieurs étapes doivent être respectées afin d’obtenir une ordonnance permettant d’expulser le preneur.

Étape 1 : Démarches amiables

Il est tout d’abord conseillé, à défaut de paiement d’un terme de loyer et/ou charges à échéance, d’envoyer une relance à son locataire et, si celle-ci reste sans réponse, une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception demandant au preneur de payer les sommes dues au titre du bail à savoir le loyer et les charges. En effet, le paiement du loyer est l’une des obligations qui imputent au locataire.

Un délai à courte échéance (ex. : 8 jours) sera fixé dans ce courrier.
Nous attirons votre attention sur le fait que depuis la loi PINEL, l’article L 145-16-1 du code de commerce prévoit que lorsque la cession d’un droit au bail ou d’un fonds de commerce s’accompagne d’une clause de garantie aux termes de laquelle le cédant se porte caution solidaire du paiement du loyer par le cessionnaire, ce qui est le cas dans la majorité des cas, le bailleur est tenu d’informer le cédant du défaut de paiement du loyer par le locataire cessionnaire « dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle le paiement aurait dû être acquitté ».

De même, lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique (ex ; caution du gérant de la société locataire), celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités (article 2293 du code civil).

Par conséquent, il convient d’être particulièrement vigilant et de dénoncer la défaillance du locataire à la caution dans les délais légaux, sous peine de ne pouvoir pas exercer ses droits auprès d’elle.

Étape 2 : Phase obligatoire en cas de clause résolutoire

Dans le cas où aucun échéancier raisonnable n’aurait été proposé ou qu’aucun paiement des sommes dues n’aurait été effectué, il est nécessaire de faire signifier par voie d’huissier un commandement de payer les loyers et ses accessoires visant la clause résolutoire du bail, conformément à l’article L 145-41 du code de commerce.

En cas de non-paiement total des sommes dues à l’expiration d’un délai d’un mois, le preneur est réputé sans droit ni titre.

Étape 3 : Procédure judiciaire

Il faudra ensuite assigner le preneur en référé-expulsion ou au fond par devant le Tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble en application de l’article R.211-4 du Code de commerce.

Cette assignation devra être dénoncée par huissier aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, sous peine d’irrecevabilité de l’action (article L 143-2 du code de commerce). A noter que le jugement ne peut intervenir qu’après un mois écoulé depuis la notification, il est donc conseillé de dénoncer aux créanciers ladite assignation le plus tôt possible et de prendre en compte cette contrainte dans le choix de la date d’audience.

Il sera également souligné que le preneur pourra faire des demandes de délai de paiement dans la limite de deux années en application de l’article 1343-5 du Code civil. En outre, sur le fondement de l’article L 145-41 alinéa 2 du code de commerce, en accordant des délais, le juge peut suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée.

Ainsi, la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Si le juge ne fait pas droit à cette demande et que vos prétentions sont fondées, le Tribunal rendra une décision vous autorisant à expulser votre locataire qui devra être signifiée par acte d’huissier à votre locataire.

En cas d’ordonnance rendue par le juge des référés, le locataire disposera d’un délai de 15 jours pour interjeter appel. Ce délai est d’un mois en cas de jugement.  La décision devenue définitive ne pourra être remise en cause ultérieurement.

Étape 4 : Exécution de la décision judiciaire

Cette phase de l’expulsion du locataire n’est pas la plus simple et nécessite le respect d’un formalisme et de délais particuliers.

Un commandement de quitter les lieux devra être signifié à l’occupant. Celui-ci prend effet immédiatement. Toutefois, le locataire pourra saisir le juge de l’exécution du Tribunal de grande instance afin de demander un délai de grâce.
Dans le cas où aucun délai n’aurait été accordé et que le preneur refuse de quitter les lieux, il est nécessaire de demander le concours de la force publique. La préfecture de police dispose d’un délai de deux mois pour répondre. Le silence gardé pendant deux mois équivaut à un refus.

Quand le concours de la force publique est accordé, l’huissier de justice accompagné de policiers et d’un serrurier pourra procéder à l’expulsion. Il est à noter que la trêve hivernale n’a pas lieu de s’appliquer dans ce cas car il ne s’agit pas d’une habitation. En l’absence d’autorisation de recours à la force publique, le bailleur n’aura d’autre choix que mettre en cause la responsabilité de l’état.

Après que les locaux aient été libérés de toutes personnes, l’huissier apposera des scellés et dressera un procès-verbal d’expulsion du loctaire reprenant l’ensemble des démarches effectuées qui sera signifié à la personne expulsée.

Vous pourrez alors utiliser à nouveau vos locaux comme bon vous semble.