La clause de non-concurrence

Il est de la responsabilité du chef d’entreprise d’organiser la protection de son savoir-faire et de sa clientèle. A ce titre, la fin du contrat de travail ne signifie pas toujours la fin des obligations. Par une clause de non-concurrence, préalablement négociée et stipulée dans le contrat de travail ou dans une convention collective, les parties ont pu convenir qu’à son expiration le salarié n’aurait pas le droit de travailler pour un employeur concurrent ou se mettre à son compte.

En outre, la clause de non-concurrence vise à limiter la liberté du salarié d’exercer, après la rupture de son contrat de travail, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte.

Pour la jurisprudence, l’exercice d’une seconde activité professionnelle ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu’aucune clause du contrat ne l’interdit.

Pour échapper aux strictes conditions de la clause de non-concurrence, notamment la contrepartie financière, les praticiens ont développé d’autres clauses dont l’objet est proche de celle examinée sans en être le décalque. Tel est le cas de la clause de clientèle qui interdit à un ancien salarié de démarcher les clients de son ancien employeur mais ne lui interdit pas de travailler pour un concurrent ou de créer son entreprise dans le même secteur d’activité.

Quelles sont les conditions de validité de la clause de non-concurrence ?

Les conditions de validité de la clause de non-concurrence sont au nombre de quatre, à savoir : des conditions cumulatives, une clause relative au temps et à l’espace, une protection des intérêts de la société, et une contrepartie financière.

Conditions cumulatives

Selon l’arrêt Barbier de la Cour de cassation en date du 10 juillet 2002, “une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des interets legitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives” et d’ordre public.

Temps et espaces

La clause de non-concurrence ne se présume pas. Elle doit être écrite. Son insertion dans un contrat de travail constitue une modification de celui-ci. L’écrit doit non seulement poser le principe de l’obligation mais aussi son étendue géographique et temporelle. Sur le principe cette étendue n’est pas limitée. Elle doit cependant être compatible avec les possibilités de l’employé d’exercer une activité conforme à sa formation, ses connaissances et son expérience professionnelle.

Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

Une clause de non concurrence n’est licite que dans la mesure où la restriction des libertés qu’elle entraîne est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. La violation éventuelle de l’obligation doit s’apprécier au regard de l’activité réelle de l’entreprise et non par rapport à la définition statutaire de son objet.

Contrepartie financière

La Cour de cassation exige une contrepartie financière pour répondre à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle.

Cette contrepartie ne doit pas être dérisoire et n’est pas due au salarié décédé. Parce qu’elle a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, elle ouvre droit à des congés payés, et est soumise à la prescription triennale.

Si son montant ne peut être modifié par le juge parce qu’elle n’est pas une clause pénale, le salarié bénéficie de la norme la plus favorable lorsqu’elle est stipulée à la fois dans son contrat de travail et dans une convention collective. Elle doit être versée, non pas avant la rupture mais après et, au plus tard, à la fin d’exécution de la clause.

Quand s’applique la clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence n’a vocation à s’appliquer qu’à la rupture du contrat de travail. Celle-ci peut intervenir dans de nombreux modes de rupture tels que :

• La démission ;
• Le licenciement pour motif économique ou personnel ;
• Le départ à la retraite ;
• La rupture pendant la période d’essai ;
• Au terme d’un CDD.

En principe, la clause de non-concurrence est prévue au moment de la conclusion du contrat. Cependant, un avenant peut être signé et permet à l’employeur d’insérer cette clause au contrat de travail.

L’obligation de non-concurrence s’applique au départ effectif de l’employé de l’entreprise, qui peut intervenir dès l’ouverture de la lettre de licenciement, ou, dans le cas d’une démission, dès que l’intention en a été notifiée à l’employeur.

Quelles sont les sanctions en cas de violation de la clause de non-concurrence ?

La violation d’une clause de non-concurrence peut s’apprécier sous différentes responsabilité, celle de l’employeur, du salarié, ainsi que du concurrent.

Responsabilité de l’employeur

Si, à la date de sa conclusion, l’une des conditions fait défaut, la clause, qui est d’interprétation stricte, est illicite. Son respect par le salarié lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Responsabilité du salarié

Le salarié qui viole la clause de non-concurrence peut être condamné à payer des dommages et intérêts au profit de son ancien employeur. Si les parties avaient prévu une clause pénale, le juge, sur le fondement de l’article 1231-5 du Code civil, peut en modifier le montant s’il est manifestement excessif ou dérisoire. L’employeur peut également faire condamner, sous astreinte, le salarié à résilier le nouveau contrat de travail comme il peut faire ordonner la fermeture de toute entreprise telle qu’un fonds de commerce ouvert en violation d’une telle clause.

Responsabilité du concurrent

Le concurrent de bonne foi qui recrute un salarié en ignorant l’existence de la clause de non-concurrence n’engage pas sa responsabilité civile.

En revanche, s’il en avait connaissance, il doit mettre au plus vite un terme au contrat en licenciant l’intéressé pour faute grave, à moins que l’employé ne rompe le contrat de lui-même. A défaut, la responsabilité délictuelle de l’entreprise ne peut être engagée devant le tribunal de commerce dès lors que les deux sociétés impliquées sont de nature commerciale.

Il a également été jugé qu’eu égard à l’expérience professionnelle du salarié, une société avait commis une négligence fautive en recrutant, sans procéder à la moindre vérification, un salarié qui travaillait jusqu’alors dans une entreprise exerçant la même activité concurrentielle. Le nouvel employeur et le travailleur ont été condamnés in solidum.

Comment se libérer d’une clause de non-concurrence ?

L’employeur peut renoncer à la mise en œuvre de la clause ou décider de réduire sa durée d’application. Il s’agit pour lui de savoir si la protection des intérêts de l’entreprise justifie le paiement ou non de la contrepartie financière.

Pour éviter d’être qualifiée de “potestative” la clause doit prévoir les conditions de cette renonciation qui ne se présume pas. Ainsi, cette dernière ne peut pas être effectuée à tout moment : le salarié ne peut être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de retravailler.

Si la clause ne stipule pas un délai de réflexion de quelques jours à compter de la rupture du contrat, la renonciation doit être exercée dans un “délai raisonnable”.

FAQ

Samuel Goldstein

Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L’ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris