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Le licenciement d’un salarié protégé

Le licenciement d’un salarié protégé

Le licenciement d’un salarié protégé tout comme le licenciement à l’amiable répond à une procédure particulière pour éviter les dérives. Un tel licenciement ne doit pas être en lien avec le rôle de représentation et de négociation de l’élu du personnel. Une protection spécifique est donc prévue par la loi et doit s’appliquer aux futurs membres du nouveau Conseil social et économique mis en place en 2018.

Qu’est-ce qu’un salarié protégé ?

Dans toutes les sociétés, en fonction de leur taille, des négociations collectives peuvent se décider entre les dirigeants et le personnel. Pour cela, les salariés élisent périodiquement des représentants pour discuter et négocier les aspects sociaux de l’entreprise : accords sur les salaires et les congés, sécurité et hygiène sur le lieu de travail, comité d’entreprise…Ils servent d’intermédiaire entre les salariés et l’employeur notamment en cas de réclamations collectives. Ils veillent aussi à la défense du droit des salariés dans l’exécution de leur contrat de travail et au maintien des libertés individuelles dans l’entreprise.

Ces représentants du personnel ont alors une double casquette : salarié normal et négociateur social qui peut parfois agacer la direction de la société. Pour éviter les représailles, les pouvoirs publics ont prévu de protéger ces salariés et de soumettre les possibilités de licenciement à un regard extérieur. Attention, cela ne prive pas l’entreprise de procéder à un licenciement pour faute grave d’un salarié protégé ou un licenciement pour inaptitude ou même pour un licenciement en CESU.

Qui sont les salariés protégés d’une entreprise ? Il s’agit des membres titulaires et suppléants suivants énoncés à l’article L 2411-1 du code du travail:

  • Membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique : ce nouveau CSE doit être introduit dans toutes les entreprises de plus de 11 salariés avant le 1er janvier 2020 (ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017). Le CSE remplace et fusionne les instances représentatives du personnel (IRP), les comités d’entreprise (CE), les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), les délégués du personnel (DP).
  • Délégué syndical : requis dans les entreprises de plus de 50 salariés, il est membre d’un syndicat représentatif au sein de la société. Outre une mission d’assistance des salariés, il est aussi force de proposition lors de négociations collectives et transmet les informations et revendications de son syndicat.
  • Représentant syndical au comité social et économique : il devient la voix du syndicat au sein du nouveau CSE. Dans les entreprises de 50 à 300 salariés, le délégué syndical fera automatiquement office de représentant syndical.
  • Représentant de proximité : nouvel acteur issu des ordonnances de 2017, il ne sera mis en place dans les entreprises qu’après la signature d’un accord collectif majoritaire. Il représente le CSE auprès des salariés pour faire remonter les problèmes quotidiens, comme pouvait le faire le délégué du personnel.
  • Conseiller des salariés : il est inscrit sur une liste dressée par l’autorité administrative et est chargé d’assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d’un licenciement. Son rôle d’assistance peut donc le conduite à être en opposition avec les directions des ressources humaines de la société.
  • Conseiller prud’homme : élu pour 4 ans, les 15000 conseillers prud’homaux gèrent plus de 200000 litiges chaque année entre les entreprise et les salariés.

Sont également protégés les représentant du personnel au niveau européen :

  • Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d’entreprise européen,
  • Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne, de la société coopérative européenne ou d’une société issue de la fusion transfrontalière.

D’autres représentants sont protégés dans certains types d’entreprises très spécifiques comportant une installation classée ou dans le milieu agricole ou encore dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Enfin, les représentants des salariés dans les conseils d’administration de sociétés sont aussi protégés, ainsi que dans les mutuelles.

La protection du salarié protégé est très étendue dans le temps : ainsi un salarié est protégé pendant 6 mois dès qu’il demande l’organisation d’élections ou accepte d’organiser ces élections. De la même manière, une période de 6 mois est prévue à l’échéance d’un des mandats de représentation ci-dessus. De l’organisation du vote à la fin du mandat, le licencié protégé est couvert pour lui assurer de pouvoir travailler avec plus de sérénité. Cela signifie aussi que pendant la période entourant les élections, les candidats sont également protégés même s’ils ne sont pas ensuite élus. Le délégué syndical bénéficie même d’une protection de 12 mois après l’échéance de son mandat s’il a exercé pendant plus d’une année.

Attention : la Cour de cassation, en juin 2018, a reconnu une discrimination syndicale a posteriori : elle a considéré qu’un licenciement pour motif économique intervenu le lendemain de l’expiration de la protection pour un médecin à qui on proposait un reclassement en agent d’entretien était discriminatoire. L’inspecteur du travail avait d’ailleurs refusé 3 fois le licenciement.

Cette même haute juridiction a décidé en 2017 que le dépôt de la liste des candidatures à une élection devait être antérieure au démarrage d’une procédure de licenciement pour que le candidat puisse revendiquer la protection accordée aux représentants du personnel.

Ainsi tout mandat représentatif ou tout acte visant à exercer un mandat représentatif, qu’il soit ensuite effectif ou non, entraîne une protection spécifique du salarié. La seule limite est la fraude de l’employé qui s’investirait dans la représentation dans le seul but d’échapper à un licenciement déjà fort prévisible. Lorsque le mandat est extérieur à l’entreprise, un devoir de loyauté doit être respecté par les employés.

Les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 ont profondément modifié la notion de représentants du personnel dans les entreprises en regroupant différentes instances au sein d’un seul organe : le nouveau conseil social et économique, qui fusionne les comités d’entreprises (CE), comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), délégués du personnel (DP). Une période transitoire s’ouvre jusqu’au 1er janvier 2020 pour toutes les entreprises de plus de 11 salariés. La protection des salariés est maintenue jusqu’à la fin de leur mandat plus 6 mois. Si les entreprises n’avaient aucun représentant du personnel, la mise en place du CSE est obligatoire depuis le 1er janvier 2018. Le CSE reste facultatif pour les entreprises avec moins de 11 salariés. Les membres sont élus pour 4 ans et bénéficient donc d’une protection longue.

Dans quel cas peut-on licencier un salarié protégé ?

Protéger un salarié dans ses fonctions de représentant du personnel ne signifie pas empêcher son licenciement. Un salarié protégé peut donc être licencié pour les mêmes raisons que tout autre employé de la société, à savoir des motifs économique ou des motifs personnels :

  • licenciement du salarié protégé pour motif économique : l’entreprise qui connaît des difficultés peut décider de se séparer d’un ou plusieurs salariés. En fonction de l’existence ou non d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), divers critères sont élaborés pour désigner l’ordre des licenciements : charges de famille, ancienneté…le fait d’être un représentant du personnel protégé n’en fait pas partie.
  • licenciement du salarié protégé pour inaptitude : l’inaptitude physique est un des motifs de licenciement pour raison personnelle, au même titre qu’un refus de modification du contrat de travail, une faute ou une insuffisance professionnelle. Un motif réel et sérieux doit être invoqué et justifié par l’employeur. Attention, la modification du contrat de travail ne peut être imposée à un salarié protégé qui pourrait attaquer l’employeur pour délit d’entrave. L’inspecteur du travail sera particulièrement vigilant sur les preuves d’une cause réelle et sérieuse pour un salarié protégé.
  • licenciement du salarié protégé pour faute grave : faute simple, faute grave ou faute lourde sont les sources d’un contentieux énorme devant les conseils des prud’hommes. La faute simple peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement. La faute grave empêche le maintien du salarié dans l’entreprise : par exemple, l’abandon de son poste, le travail en état d’ivresse, le vol des biens de l’entreprise, les injures ou le harcèlement moral ou sexuel d’un autre salarié. La faute lourde est le stade ultime avec une intention de nuire à l’entreprise comme par exemple, des actes de concurrence déloyale ou la séquestration des dirigeants lors d’une grève.

La protection du salarié s’étend aux autres sanctions disciplinaires : ainsi, la mise à pied d’un employé protégé doit être signalée dans les 48 heures ouvrables à l’inspecteur du travail. En revanche, les tribunaux admettent généralement que la mise à pied ne suspend pas le mandat de représentation en même temps que le contrat de travail.

La procédure de licenciement d’un salarié protégé

La procédure de licenciement habituelle doit être respectée et se voit amplifiée de mesures spécifiques, qui viennent s’intercaler.

Entretien préalable au licenciement

L’entretien préalable au licenciement est celui prévu pour tout salarié. Une convocation par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres est nécessaire. Si le licenciement se base sur une faute, la procédure doit intervenir dans les 2 mois suivant la connaissance des faits. Un délai de 5 jours ouvrables minimum doit être respecté entre la réception de la convocation et l’entretien qui doit permettre de trouver une solution alternative au licenciement.

Consultation du Comité Social et Économique (CSE)

Lors de la consultation du CSE, un avis est rendu sur l’opportunité du licenciement après avoir entendu les motifs invoqués par l’employeur, qui doit rappeler aussi les raisons de la protection particulière du salarié. Elle est évidente s’il est membre du même CSE mais peut être inconnue du conseil s’il est conseiller des prud’hommes à l’extérieure de l’entreprise, par exemple. Le vote doit voir lieu à scrutin secret selon l’article R 2421-9 du code du travail. Toutefois, le Conseil d’Etat a estimé en juillet 2018 qu’un vote unanime du comité d’entreprise à main levée contre la décision de licenciement ne remettait pas en cause la procédure.

À noter : si le salarié protégé fait partie du CSE ou du CE, il peut participer au vote ! Cette réunion peut d’ailleurs avoir lieu à la suite de l’entretien préalable. Il n’y a pas de délai minimum à respecter. Le CSE ou le CE doivent simplement être en mesure de prendre une décision en connaissance de cause et de façon non-faussée.

Autorisation de l’inspecteur du travail

L’employeur dispose de 15 jours après l’avis du CSE pour solliciter l’inspection du travail sauf en cas de mise à pied où ce délai est ramené à 48 heures. Après une enquête contradictoire, au cours de laquelle le salarié protégé peut être assisté d’un autre représentant du personnel, l’inspecteur a 2 mois pour autoriser le licenciement. Son défaut de réponse vaut rejet du licenciement. L’autorisation doit être adressée en lettre recommandée avec accusé de réception à l’employeur, au salarié et, le cas échéant, au syndicat représenté. L’inspecteur du travail interroge successivement l’employeur et l’employé, prend acte du procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise ou du conseil social et économique. Si l’entreprise n’a pas d’instance représentative du personnelle comme le conseil social et économique en raison de sa taille, l’inspection du travail doit être saisie immédiatement du licenciement du salarié protégé.

Notification du licenciement

Si l’autorisation est accordée, l’employeur peut adresser une lettre notifiant le licenciement à son salarié.

Parfois, l’intérêt général empêche le licenciement d’un salarié protégé : cela peut être le cas si le salarié est le seul représentant du personnel. Son départ prive les salariés de toute représentation. Dans des cas de tensions fortes, en période de grève, le licenciement peut également être refusé par l’inspecteur du travail pour garder la paix sociale dans l’entreprise et autour de l’entreprise s’il existe des risques de dégradations et de violence.

Si l’inspecteur du travail refuse le licenciement, l’entreprise ne peut que contester la décision devant le tribunal administratif (recours contentieux) ou devant le ministère du Travail (recours administratif). Ensuite, un appel de ces décisions devant les cours d’appel administratives, voire devant le Conseil d’Etat est envisageable.

Annulation du licenciement d’un travail protégé et indemnisations

Le licenciement d’un salarié protégé sans autorisation de l’inspecteur du travail n’est pas toujours dû à une mauvaise foi de l’employeur : parfois il ne respecte pas la procédure de licenciement, tout simplement parce que les services des ressources humaines ont oublié qu’il était protégé, notamment dans les très grandes entreprises où les différentes instances du personnel se multiplient, sans compter les mandats pour des postes externes à l’entreprise comme le conseil des prud’hommes.

Le licenciement prononcé sans respecter la procédure particulière est tout simplement nul. Le salarié doit alors être réintégré dans l’entreprise. Il a en outre droit à une indemnité compensant la perte des salaires, qui peut se cumuler avec des revenus de remplacement comme les allocations chômage versées par Pôle emploi. Si le salarié ne veut pas retourner travailler dans l’entreprise, le dirigeant ne peut le forcer sous peine d’être attaqué pour délit d’entrave. Il a alors droit à :

  • l’indemnisation des rémunérations non-versées,
  • l’indemnisation pour rupture ou suspension du contrat de travail,
  • l’indemnisation du préjudice subi par le caractère illicite du licenciement (cette dernière somme devant être supérieure ou égale à l’indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse).
À noter : le salarié n’aura pas droit aux allocations chômages s’il démissionne de son poste à quelques exceptions prés.

Si la procédure de licenciement est respectée, si l’autorisation de licencier le salarié protégée est accordée par l’inspecteur du travail, mais est ensuite annulée par une décision du ministère du Travail ou d’une juridiction administrative, le salarié peut réclamer une indemnisation. L’article L 2422-4 du code du travail prévoit «Lorsque l’annulation d’une décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié investi d’un des mandats mentionnés à l’article L. 2422-1 a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.L’indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois s’il n’a pas demandé sa réintégration. Ce paiement s’accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire ».

Le salarié protégé a deux mois pour contester la décision. L’autorisation donnée par l’inspecteur du travail est contestable devant les tribunaux administratifs mais pas devant les conseils des prud’hommes. L’employé protégé peut même introduire un recours gracieux devant l’inspection du travail avant d’entamer un recours administratif ou un recours contentieux. En général, l’inspecteur ne se dédie pas, sauf à apporter de nouveaux éléments au dossier.

Attention : l’employeur peut également être attaqué sur le plan pénal pour délit d’entrave, notamment s’il cherche à forcer un salarié à réintégrer l’entreprise alors qu’il ne le souhaite pas.

A voir aussi : Le licenciement pour inaptitude après 50 ans

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Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris

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