Le licenciement au titre d’un contrat de travail : guide complet

En Europe et en France, le droit du licenciement repose sur un principe de proportionnalité entre la liberté d’entreprendre et le droit à l’emploi : son but est à la fois de protéger la vie privée et sociale du salarié embauché en contrat de travail, et la vie économique de l’entreprise.

Le principe du licenciement est posé à l’article L1235-2 du Code du travail, et représente la mesure par laquelle un employeur met fin de façon unilatérale au contrat de travail d’un salarié. Cette résiliation est soumise à une réglementation que l’on trouvera principalement sous les articles L122-4 et suivants du Code du travail. En dehors des cas où il est prononcé à titre individuel et pour des motifs disciplinaires, le licenciement peut être collectif et se trouver fondé sur des raisons économiques (articles L320-1 et suivants du Code du travail).

CDD CDI
Durée de la période d’essai  2 semaines pour un contrat de moins de 6 mois,

1 mois pour un contrat de plus de 6 mois.

De 1 à 3 mois, renouvelable une fois.
Possibilités de licenciement Impossible après la fin de la période d’essai sauf en cas de :

– faute grave

– inaptitude

– force majeure.

Possible pour motifs :

– personnel à titre disciplinaire ou non-disciplinaire

– économique.

Préavis de licenciement Pas de préavis. De 1 à 6 mois selon la fonction occupée (cadre ou non), et l’ancienneté.

En cas de licenciement disciplinaire, la mise à pied peut être immédiate.

Embauche d’un autre salarié après un licenciement. A la fin du contrat, délai de carence égal à 1/3 de la durée totale du contrat précédent. – Possible immédiatement après le licenciement pour motif personnel,

– délai de 6 mois à respecter après un licenciement économique.

Indemnités de licenciement – Aucune en cas de licenciement pour faute

– obligatoire en cas de licenciement pour inaptitude ou pour force majeure (dans ce cas égale au total des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin de son contrat).

Composée de :

– l’indemnité légale

– l’indemnité compensatrice de congés payés

– l’indemnité compensatrice de préavis (en cas d’absence de préavis).

Compensations Si non renouvelé ni transformé en CDI, indemnité de précarité égale à 10% du salaire brut total. Aucune.

1. Le licenciement pour motif personnel

Comme son nom l’indique, la personnalité du salarié est centrale dans le régime du licenciement pour motif personnel. Les motifs de licenciement comme la procédure auxquels doit se conformer l’employeur pour licencier son salarié sont très strictement encadrés par le juge, et ce afin de protéger au maximum le salarié du licenciement abusif. Le licenciement doit ainsi être obligatoirement fondé sur une cause inhérente à la personne du salarié et rendant impossible la bonne exécution de son contrat de travail, mais il doit également suivre une procédure stricte.

1. 1. Les motifs invocables

Tout d’abord, comme en dispose l’art. L1232-1 du code du travail, la cause du licenciement pour motif personnel doit être réelle et sérieuse :

  • « réelle », cela signifie qu’elle doit reposer sur des faits objectifs, vérifiables, et non sur une simple impression ou un jugement subjectif ;

  • « sérieuse », cela implique que la cause doit être suffisamment grave pour rendre inévitable le licenciement.

1. 1. 1. Les motifs licites de licenciement personnel

Le licenciement pour motif personnel n’est pas nécessairement fondé sur une faute. Tout motif entraînant l’impossibilité de maintenir le contrat de travail, peut être à l’origine d’un licenciement.

1. 1. 1. 1. Les licenciements personnels à titre disciplinaire

Pour pouvoir entraîner le licenciement, il faut que la faute commise par le salarié soit de nature grave ou lourde.

La faute grave est celle qui provoque des troubles sérieux ou des pertes pour l’entreprise et rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise : des absences non autorisées, des indiscrétions, certaines fautes professionnelles, peuvent, selon les circonstances, constituer une faute simple – mais suffisante pour justifier le licenciement -, ou une faute grave. Dans ce cas, aucun préavis ni indemnité de licenciement ne sont dus au salarié.

La faute lourde quant à elle, possède toutes les caractéristiques de la faute grave, mais qui sont renforcées par l’intention du salarié de nuire à l’employeur ou à l’entreprise (vol, détournement de fonds, sabotage). Elle peut résulter :

  • d’un agissement (ou d’une abstention) isolé,

  • ou d’un ensemble d’agissements (ou d’abstentions) commis par le salarié dans l’intention de porter préjudice à l’employeur.

Dans tous les cas, il appartient à l’employeur de juger du caractère lourd de la faute du salarié.

1. 1. 1. 2. Le licenciement personnel à titre non-disciplinaire
Lorsque le salarié n’a commis aucune faute, différentes raisons peuvent justifier un licenciement personnel : insuffisance professionnelle, insuffisance de résultats, mésentente du salarié avec ses collègues, éléments de sa vie privée ou même maladie. Ces justifications sont cependant strictement encadrées en ce qu’elles doivent rendre impossible la bonne exécution du contrat de travail.

1. 1. 1. 2. 1. Les motifs valables de licenciement personnel

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’inaptitude du salarié à remplir correctement ses fonctions. Cette insuffisance peut revêtir des formes très variées selon la nature du travail en question : elle peut se traduire sur le plan quantitatif (erreurs matérielles, rendement insuffisant, etc) et/ou sur le plan qualitatif (manque d’autorité, management inadapté, etc). Si l’employeur estime que le salarié ne fait pas correctement son travail, il peut ainsi le licencier dans le cadre de son pouvoir de direction.

L’insuffisance de résultat caractérise l’incapacité du salarié à remplir les objectifs stipulés par la clause d’objectif, figurant dans son contrat de travail (ce type de clause se rencontre le plus fréquemment au sein des contrats de travail de commerciaux, et concerne des objectifs de chiffre d’affaire, de quotas de vente à réaliser etc). Toutefois, pour qu’un licenciement pour insuffisance de résultats soit légitime, il faut que les objectifs fixés soient réalistes et que l’insuffisance de résultats ne soit pas due aux difficultés de l’entreprise ou à la conjoncture économique, mais à des faits objectifs imputables au salarié.

La mésentente d’un salarié avec ses collègues de travail ou avec l’employeur peut dans de très rares cas, constituer un motif de licenciement, si elle crée un trouble préjudiciable au bon fonctionnement de l’entreprise. Par exemple, les juges ont admis le licenciement d’une secrétaire-comptable ayant une incapacité à communiquer avec ses collaborateurs, ce qui avait engendré un climat de mésentente et d’opposition dans le département et pour finir une plainte des représentants du personnel et une journée de grève.

Certains éléments de la vie privée du salarié peuvent justifier un licenciement, s’ils apportent à l’entreprise un trouble caractérisé. Ce motif est cependant délicat car il n’y a aucune règle préétablie : le comportement du salarié est examiné au regard de ses fonctions et de la nature de l’entreprise. A titre d’exemple, les juges ont admis les licenciements :

  • d’un salarié affecté à la conduite de véhicules automobiles, condamné à un retrait de permis de conduire pour conduite en état d’ivresse en dehors de son temps de travail ;
  • du directeur d’un établissement d’accueil et d’hébergement de personnes protégées, ayant été mis en examen pour attentat à la pudeur sur mineur, commis en dehors de ses activités professionnelles ;
  • d’un cadre de banque, poursuivi pour des délits de vol et trafic de voitures.

La maladie du salarié peut également, dans certains cas très limités, être considérée comme un motif de licenciement légitime, mais seulement dans le cas où l’absence du salarié se prolonge ou si les arrêts de travail se multiplient et perturbent le bon fonctionnement du service.

Toute la difficulté de ces deux derniers motifs (éléments de la vie privée et maladie), réside dans le fait qu’ils sont entièrement propres à l’espèce et laissés à l’appréciation du juge qui peut les frapper de nullité à tout moment. La frontière est en effet fine entre les motifs qui sont admis et ceux qui sont sanctionnés, et cette frontière ne cesse d’onduler, sous l’influence des évolutions politiques, de mœurs et de mentalités.

1. 1. 1. 2. 2. Les motifs interdits de licenciement pour motif personnel

Est considéré comme nul tout licenciement fondé sur la vie privée ou la maladie du salarié, lorsque ces éléments ne rendent pas impossible l’exécution du contrat de travail.

De façon générale, le Code du travail protège assez efficacement les salariés des sanctions liées à la discrimination, quelle qu’elle soit. Il est par conséquent interdit de licencier un salarié en se basant sur les critères discriminatoires énoncés dans l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 :

  • sexe,
  • situation de famille,
  • appartenance ethnique,
  • moeurs,
  • origines ou nationalité
  • convictions religieuses, politiques etc.

Il est également impossible de licencier une salariée en raison de sa situation de maternité, qu’elle repose sur une grossesse ou sur une adoption.

Un employeur ne peut pas non plus licencier un salarié qui aurait engagé contre lui une action en justice basée sur les dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, ou relatives à l’interdiction des discriminations.

De même, en raison de la protection contre la discrimination basée sur l’orientation sexuelle, il est également impossible pour un employeur de licencier un salarié homosexuel, qui aurait refusé une mutation géographique dans un État incriminant l’homosexualité.

Par ailleurs, les salariés sont également protégés du licenciement lorsqu’ils font usage de leur droit de retrait d’une situation dangereuse.

Dans ses articles L1132-1 et L1132-2, le Code du travail protège également du licenciement les salariés des sanctions liées à un éventuel témoignage : lorsqu’ils ont subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou sexuel, et lorsqu’ils ont témoigné de tels agissements ou les ont relatés. Dans la même veine, les salariés ayant témoigné ou relaté des agissements discriminatoires sont également protégés.

De même, il est impossible de licencier un employé qui aurait témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie dans les établissements médico-sociaux, ainsi que les salariés qui auraient signalé de bonne foi des faits criminels.

1. 2. La procédure de licenciement

La procédure devant être respectée en cas de licenciement pour motif personnel diffère selon le motif du licenciement. Si le licenciement est non-disciplinaire, la procédure applicable sera celle de droit commun. A l’inverse, si le licenciement est disciplinaire, une procédure spéciale devra être respectée.

1. 2. 1. La procédure de droit commun

Cette procédure se divise en quatre étapes :
  • la convocation à un entretien préalable
  • l’entretien préalable
  • la notification de licenciement
  • l’indemnisation.
1. 2. 1. 1. La convocation à un entretien préalable

Le salarié doit tout d’abord être convoqué à un entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette lettre devra respecter un certain formalisme : tout d’abord, un délai minimum de 5 jours ouvrables est requis entre la date à laquelle la lettre est notifiée au salarié et la date de l’entretien. En outre, elle doit indiquer :

  • l’objet de l’entretien, sans pour autant que les motifs de licenciement ne soient mentionnés,

  • la possibilité pour le salarié de pouvoir se faire assister par une personne de son choix : cette personne peut être un représentant du personnel de l’entreprise ou le cas échéant un conseiller de son choix inscrit sur une liste préalablement dressée par le préfet.

1. 2. 1. 2. L’entretien préalable

L’intérêt de l’entretien préalable est que l’employeur ou son représentant puisse exposer les motifs qu’il a pu relever susceptibles de justifier un licenciement, et ce afin que le salarié explique les raisons de son comportement. Cette discussion pourra éventuellement permettre de dissiper un malentendu et par conséquent de prévenir le licenciement. Il faut cependant différencier cet entretien d’une enquête, d’un conseil de discipline ou d’une chambre d’accusation.

Le salarié n’a en aucun cas l’obligation de se présenter à cet entretien. Celui-ci étant mis en place uniquement dans son intérêt, son absence ne contamine pas la procédure de licenciement.

L’employeur a en revanche l’obligation de participer à cet entretien. Toutefois il n’est pas obligé de s’y déplacer en personne. Il peut se faire représenter par l’un de ses collaborateurs sans pour autant lui déléguer nécessairement le pouvoir de prononcer le licenciement.

1. 2. 1. 3. La notification de licenciement
Un délai de 2 jours ouvrables doit s’écouler entre la date de l’entretien et la date de notification du licenciement. Ce délai vise à limiter les licenciements décidés sur le coup de la colère.

La notification du licenciement est d’une importance capitale. Elle fixe non-seulement le point de départ du délai de préavis mais dessine également les contours du litige dans l’éventualité d’un procès : en effet, le juge et l’employeur se trouvent liés par les motifs inscrits dans la lettre de licenciement. Les arguments en présence doivent donc être clairement énoncés puisque seuls les motifs évoqués dans la lettre seront pris en compte (ils pourront éventuellement être développés et explicités par l’employeur, mais ceux n’apparaissant pas dedans ne seront pas recevables).

La jurisprudence a récemment indiqué que dans la lettre de licenciement, le défaut d’indication de motifs précis équivaut automatiquement à une absence de cause de licenciement. L’absence de cause réelle et sérieuse donne systématiquement lieu à une indemnisation.

1. 2. 1. 4. L’indemnisation

Lors du licenciement du salarié, une indemnité doit généralement lui être versée, mais seulement sous certaines conditions. Elle est déterminée d’après une formule de calcul légale (sauf formule plus avantageuse prévue par la convention collective, l’usage ou le contrat de travail) et bénéficie d’exonérations sociales et fiscales.  Cette indemnisation n’est cependant pas due par l’employeur si le licenciement est motivé par une faute grave ou lourde.

Afin de bénéficier d’une indemnisation, le salarié licencié doit justifier d’au moins 1 an d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur : cette ancienneté est vérifiée à partir de la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Concernant le calcul de l’indemnisation, il est établi à partir de la rémunération brute perçue par le salarié avant la rupture de son contrat de travail.

L’indemnité légale ne peut pas être inférieure à 1/5e d’un mois de salaire multiplié par le nombre d’années d’ancienneté. Au-delà de 10 ans d’ancienneté, il faut y ajouter 2/15e d’un mois de salaire par année supplémentaire. Le calcul de l’indemnité prend également en compte l’année en cours.

Par exemple, pour un salaire de référence de 1 500 €, l’indemnité minimale sera :

  • avec une ancienneté de 3 ans et 6 mois : (1 500/5) x 3 + [(1 500/5) x (6/12)] = 1 050 €
  • avec une ancienneté de 12 ans et 9 mois : [(1 500/5) x 12] + [(1 500 x 2/15) x 2] + [(1 500/5) x (9/12)] + [(1 500 x 2/15) x (9/12)] = 4 375 €

Si le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse, alors le salarié ne sera pas indemnisé pour le licenciement en lui-même, mais le juge demandera toutefois qu’il soit indemnisé pour l’irrégularité formelle de son licenciement.

En revanche, le non-respect des autres formalités précédemment indiquées (la non-convocation à l’entretien préalable, absence de l’une des mentions sur cette convocation, absence d’entretien préalable, non-respect des délais entre la réception de la lettre et l’entretien ou entre l’entretien et le licenciement effectif), ne sont que des irrégularités de forme. Elles entrainent la nullité du licenciement mais n’ouvrent en aucun cas un droit à l’indemnisation.

1. 2. 2. La procédure spécifique au licenciement pour motif disciplinaire

Dans l’hypothèse où le licenciement repose sur un motif disciplinaire, l’employeur est tenu de respecter à la fois les règles tenant à la procédure de droit commun énoncée ci-dessus, mais également les règles inhérentes à la procédure disciplinaire.

La procédure disciplinaire doit débuter dans un délai de 2 mois à partir du jour où l’employeur a pris connaissance ou aurait dû avoir connaissance des faits fautifs du salarié.

Si le salarié fait l’objet d’une mise à pied conservatoire (mesure provisoire qui n’est pas un licenciement) alors le licenciement devra être notifié au salarié dans le délai d’un mois qui suit son entretien disciplinaire.

En raison de la gravité des faits imputables, le salarié licencié ne bénéficie pas de l’ensemble des mesures favorables de droit commun : aucun préavis ni indemnités de licenciement ne lui sont dus. Et jusqu’à l’intervention de la décision du Conseil constitutionnel (décision QPC n° 2015-523 du 2 mars 2016), la faute lourde était également privative de l’indemnité de congés payés, ce qui n’est plus le cas aujourd’hui, compte tenu du fait que le Conseil d’état a déclaré cette disposition anticonstitutionnelle. La faute grave et la faute lourde sont donc passibles des mêmes pénalités.

2. Le licenciement pour motif économique

Tout comme le licenciement pour motif personnel, le licenciement pour motif économique est encadré par une procédure stricte et l’exigence d’une cause réelle et sérieuse. Toutefois il diffère du premier en ce qu’il est tourné vers la protection de l’emploi, plutôt que vers la protection du salarié.

2. 1. L’appréciation des motifs

Le licenciement économique est défini à l’article L1233-3 du Code du travail comme un « licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment ».
La validité du licenciement économique est soumise l’existence de deux éléments majeurs :
  • l’existence d’une cause économique réelle et sérieuse
  • le respect du droit du salarié au reclassement.

2. 1. 1. L’exigence d’une cause économique réelle et sérieuse

Le licenciement économique, tout comme le licenciement pour motif personnel, doit être motivé par une cause réelle et sérieuse (ici à caractère économique).
Afin de vérifier la validité de cette cause, le juge va s’intéresser à deux éléments :
  • l’élément économique : est-ce que le licenciement repose bien sur des motifs économiques et non personnels?
  • l’élément matériel : est-ce que le licenciement se traduit bien par des mesures collectives et non individuelles?
2. 1. 1. 1. L’élément économique

La première étape consiste à déterminer si le licenciement économique vise bien un emploi et non une personne : l’élément ayant déterminé la décision de l’employeur est-il bien économique ou est-il inhérent à la personne licenciée?

Exemple : le licenciement motivé par le refus d’un salarié d’être rétrogradé à titre disciplinaire, vise la personne et non l’emploi. A l’inverse, l’employeur qui licencie plusieurs salariés afin de faire des économies vise bien un emploi, et réalise donc effectivement un licenciement économique.

Une fois que l’élément économique est caractérisé, le juge doit apprécier si le licenciement à les bonnes causes et les bonnes conséquences.

La décision de licenciement économique ne peut venir de nulle part, elle doit impérativement être la conséquence d’un de ces quatre « évènements » :

  • des difficultés économiques,
  • une mutation technologique,
  • une réorganisation de l’entreprise dans le cadre de la sauvegarde de la compétitivité,
  • la cessation d’activité de l’entreprise.
2. 1. 1. 2. L’élément matériel

Un licenciement économique se manifestera soit par :

  • des suppressions d’emploi,
  • des mutations d’emploi
  • ou bien une transformation d’un élément essentiel du contrat de travail qui sera refusée par le salarié.
2. 1. 1. 2. 1. La suppression d’emploi

Une suppression d’emploi pour motif économique sera validée par le fait que le salarié licencié n’a pas été remplacé.

En effet, l’employeur ne peut pas remplacer par un CDD ou un CTT, un salarié qui aurait été licencié dans les 6 mois précédents (à compter de l’expiration du préavis). Il existe cependant deux exceptions à ce principe. L’employeur peut embaucher en CDD ou en CTT :

  • si le contrat de travail n’excède pas trois mois et n’est pas renouvelé,
  • ou si intervient une commande exceptionnelle à l’exportation.

Cependant, si l’employeur embauche au nom d’une de ces deux exceptions, le salarié licencié pourra lui opposer sa priorité de réembauche qui court pendant un an après son licenciement.

Cela ne signifie pas que l’embauche est interdite, il est toujours possible pour l’employeur d’embaucher un nouveau salarié si cela concerne un poste différent de celui concerné par le licenciement. L’emploi en question peut également être réparti entre d’autres employés de l’entreprise.

2. 1. 1. 2. 2. La mutation d’emploi

La mutation technologique peut également causer un licenciement économique : elle se traduit le plus souvent par l’acquisition de nouveaux outils entraînant de nouvelles méthodes de travail, ou bien par une informatisation.

L’employeur est tenu – lorsque les mutations technologiques sont importantes et rapides – d’établir un plan d’adaptation au bénéfice des salariés. Le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré.

2. 1. 1. 2. 3. La modification d’un élément essentiel du contrat de travail refusée par le salarié
Il s’agira de la modification par l’employeur pour des motifs économiques d’un ou plusieurs des éléments essentiels du contrat de travail, en premier lieu :
  • la rémunération,
  • la qualification,
  • la durée du travail.

Lorsqu’au moins 10 salariés ont refusé cette modification et que leur licenciement est envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique. L’employeur est donc tenu d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi.

2. 1. 2. Les obligations de reclassement et d’adaptation

Le reclassement est une des étapes majeures de la procédure puisque c’est une manière d’apprécier si le licenciement est bien la dernière mesure envisageable : en effet, le licenciement sera justifié si l’employeur n’a pas réussit à reclasser le salarié dont l’emploi a été supprimé.

Ce droit au reclassement trouve son origine jurisprudentielle dans un arrêt du 1er avril 1992, mais c’est avec la loi du 17 Janvier 2002 qu’il fut intégré au Code du travail à l’article 1233-4. Il est général en ce qu’il s’impose à l’employeur, peu importe la taille de l’entreprise, le nombre de salariés licenciés ou la création d’un plan social.

A défaut de proposition écrite et précise d’offres de reclassement, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse, et sera donc considéré comme illicite.

Le reclassement peut recouvrir trois hypothèses :

  • il peut reclasser le salarié dans une catégorie de poste similaire ;
  • il peut le reclasser dans un emploi équivalent mais avec l’obligation de lui assurer une rémunération équivalente ;
  • il peut le reclasser à un emploi de catégorie inférieure à condition que le salarié soit d’accord, mais il n’a pas l’obligation de lui assurer une rémunération équivalente.

La recherche du reclassement s’exécute dans le périmètre de l’entreprise ou à l’intérieur d’un groupe d’une société. Concernant ce périmètre de reclassement, la loi Travail de 2016 en a modifié l’étendue puisque l’employeur n’a plus l’obligation de proposer un reclassement à l’étranger : c’est maintenant au salarié d’en faire la demande expresse.

Le principe est le suivant : s’il n’y pas possibilité de mettre en œuvre le reclassement, il y a licenciement. Par conséquent, s’il n’y a pas de poste vacant, l’employeur devra licencier le salarié. La logique est la même dans l’hypothèse où le salarié refuserait l’option de reclassement : son refus entraînera son licenciement.

A cette obligation de reclassement s’ajoute une autre obligation qui en découle directement : l’obligation pour l’employeur de faciliter l’adaptation du salarié en cas de reclassement. Cette obligation (codifiée à l’article 1233-4 du Code du travail), signifie que l’employeur a l’obligation d’accompagner le reclassement d’une offre de formation : il doit tout faire pour favoriser l’adaptation des salariés aux emplois susceptibles de faire l’objet du reclassement.

En cas de non respect de cette obligation, le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse, et donc invalide.

Dans le cadre du licenciement économique, cette obligation est ponctuelle, ce qui signifie qu’elle devra être proposée uniquement pendant le licenciement. En outre, le périmètre de cette obligation se limite à la qualification contractuelle du salarié : l’employeur n’est pas tenu de mettre en place une formation qui aurait pour conséquence une nouvelle qualification professionnelle, il doit seulement compléter la formation initiale du salarié.

2. 1. 3. Les sanctions en cas d’absence de cause

L’absence de cause réelle et sérieuse lors d’un licenciement économique n’entraînera pas l’annulation de la procédure, mais aura pour conséquence la réintégration du salarié dans l’entreprise avec le maintien de ses avantages acquis. En cas de refus de la part des deux parties, la solution sera :

  • l’octroi d’une indemnité (art L1235-3 du Code du travail) qui ne peut pas être inférieure à 6 mois de salaire ;
  • ou bien l’obligation pour l’employeur fautif de rembourser 6 mois d’indemnités de chômage à l’ASSEDIC.

2. 2. La procédure à suivre

La procédure de licenciement pour motif économique est complexe en ce qu’elle varie selon le nombre de salariés concernés et les règles spéciales qui en découlent.

La base de la procédure de droit commun reste la même que celle utilisée pour le licenciement pour motif personnel décrite plus haut (convocation à l’entretien préalable, entretien, notification etc), mais à celle-ci se rajoutent des règles supplémentaires visant à aider les salariés licenciés dans leur retour à l’emploi.

2. 2. 1. La procédure de droit commun

Le licenciement économique vise un emploi, une catégorie professionnelle, et non une personne, même s’il peut parfois ne concerner qu’un seul salarié. L’employeur est donc tenu de préciser les critères de choix qu’il a utilisé pour sélectionner la catégorie professionnelle visée par la mesure de licenciement économique.

La “catégorie professionnelle” est définie comme l’ensemble des salariés qui exercent des fonctions de même nature et ont généralement reçu une formation commune. L’employeur ne peut toutefois pas distinguer des formations soi-disant différentes, lorsque les différences proviennent simplement d’une obligation d’adaptation qui repose sur l’employeur : par exemple, il a été jugé que les vendeurs de disques et les vendeurs de livres appartenaient à la même catégorie professionnelle.

De plus, l’employeur est tenu de considérer l’entreprise dans son ensemble, et ne doit pas se limiter à un établissement : cela signifie que si un licenciement a lieu au sein d’un établissement, les salariés de cet établissement ne seront pas les seuls concernés puisque certains autres entrant dans les critères de la catégorie visée par le licenciement pourront alors être touchés.

Toutefois, il existe deux exceptions :

  • si les critères de l’ordre des licenciements sont déterminés par accord collectif, le périmètre peut être plus restreint que celui de l’entreprise ;
  • la loi Macron de 2015 a établit que même en l’absence d’accord collectif, le périmètre peut être inférieur à l’entreprise, tout en n’allant pas au delà de la « zone d’emploi » (une notion encore imprécise).

Dès que le choix doit être effectué, un ordre des licenciement doit être réalisé, et ce même si le licenciement économique est en définitive individuel. Les critères de l’ordre de licenciement sont définis par accord collectif, ou à défaut par l’employeur. La loi impose 4 critères :

  • les charges familiales des salariés (le cas des parents isolés notamment),
  • leur ancienneté dans l’entreprise,
  • les caractéristiques particulières qui rendront leur réinsertion plus difficile (le handicap par exemple),
  • les qualités professionnelles (ce dernier critère est controversé, car il est assez largement subjectif).

Il est à noter que l’employeur doit accorder une place à chacun de ces critères, à des niveaux variables : et il n’a pas le droit de se baser uniquement sur l’un des critères.

Si l’employeur ne respecte pas l’ordre des licenciements fixé par accord ou par la loi, la jurisprudence considère qu’il ne s’agit pas pour autant d’un cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié ne peut donc prétendre pas prétendre à des indemnités au regard du préjudice subi.

En matière de procédure brute, les règles de droit commun évoquées précédemment pour le licenciement pour motif personnel, s’appliquent également au licenciement économique : convocation, entretien préalable, notification, préavis, etc.

L’une des règles spécifique à respecter en matière de licenciement économique est la double obligation de reclassement et d’adaptation qui pèse sur l’employeur (évoquée plus haut). En effet, cette règle est en effet à la fois un motif déterminant de l’existence d’une cause réelle et sérieuse, et une partie intégrante de la procédure de licenciement économique (même si elle intervient avant le licenciement en lui-même).

L’employeur a une autre obligation : celle de proposer une convention qui vise à aider le salarié dont le licenciement est envisagé, dans son retour à l’emploi. On distingue deux cas, selon que l’entreprise emploie plus ou moins de 1000 salariés, et qu’elle soit ou non en liquidation ou redressement judiciaire.

2. 2. 1. 1. Cas d’une entreprise de moins de 1000 salariés ou qui est en liquidation/redressement judiciaire

L’employeur doit proposer au salarié un contrat de sécurisation professionnelle (CSP), d’une durée d’un an maximum, qui lui permet de toucher une allocation équivalente à 80% de son salaire journalier, et de bénéficier de diverses aides et accès à la formation professionnelle.

Cette proposition est faite avant le licenciement, et l’adhésion du salarié au CSP entraîne la rupture de son précédent contrat de travail avec l’employeur. Si l’employeur ne propose pas de CSP au salarié, ce sera au Pôle Emploi de le faire : ce contrat est considéré comme une modalité du licenciement économique et doit donc obligatoirement être proposé au salarié.

A noter que l’adhésion du salarié ne l’empêche pas de contester en parallèle d’autres actes de l’employeur au cours de la procédure de licenciement économique, comme par exemple l’absence ou l’irrégularité d’une proposition de reclassement.

2. 2. 1. 2. Cas d’une entreprise de plus de 1000 salariés ou qui n’est pas en liquidation/redressement judiciaire

L’employeur doit proposer un congé de reclassement, qui peut durer de 4 à 9 mois, et durant lequel le salarié continue de travailler dans l’entreprise, tout en bénéficiant de diverses aides à la formation et à la recherche d’emploi. Il se substitue au préavis de licenciement, ainsi le salarié est payé 100% de son salaire durant la période équivalent au préavis, puis 65% de son salaire (sans tomber en dessous de 85% du SMIC).

Enfin, les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d’une priorité de réembauche, qui implique que l’employeur doit leur proposer en priorité les nouveaux postes dans l’entreprise qui viendraient à se libérer ou se créer dans un délai d’un an après la rupture de leur contrat de travail. S’il ne le fait pas, l’employeur s’expose au paiement de dommages-intérêts.

2. 2. 2. Les règles spéciales

Il existe des procédures spéciales concernant les licenciements collectifs. Ces règles s’appliquent différemment selon que le nombre de salariés concernés par la mesure :

  • lorsque le licenciement concerne 2 à 10 salariés ou plus, la consultation des représentants du personnel est une étape obligatoire, avec une importance exponentielle selon le nombre de salariés concernés ;
  • lorsqu’il concerne plus de 50 salariés, l’employeur sera dans l’obligation de créer un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), sous l’autorité du Conseil d’état et de la DIRECCTE (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi).
2. 2. 2. 1. La consultation des représentants du personnel

Que ce soit pour un licenciement collectif réduit (2 à 9 salariés) ou un licenciement collectif large (10 salariés et plus), l’employeur est tenu de consulter les représentants du personnel. Toutefois, cette consultation n’a pas tout à fait la même importance procédurale dans chaque cas.

Il faut retenir que cette consultation est beaucoup moins contraignante et encadrée en cas de petit licenciement collectif. En cas de grand licenciement collectif, il doit y avoir au moins deux consultations du comité d’entreprise, et un expert comptable peut être nommé par le comité d’entreprise afin de l’informer et l’assister durant toute la procédure.

Toutefois dans un cas comme dans l’autre, le Conseil d’état s’est attribué un droit d’action en référé dans le cas où l’employeur ne respecterait pas son obligation de consultation. Pour entraîner la nullité de la procédure de licenciement, cette action doit être exercée avant la rupture des contrats de travail des salariés. Dans le cas contraire, ceux-ci resteront effectifs, et l’employeur ne pourra plus être condamné que pour entrave aux fonctions du comité d’entreprise entraînant le versement de dommages-intérêts.

2. 2. 2. 2. Le plan de sauvegarde de l’emploi

La procédure la plus encadrée est bien évidemment celle des grands licenciements collectifs, auxquels s’applique certain nombre de règles spéciales, ainsi qu’une compétence inédite du juge administratif.

Un aspect essentiel du grand licenciement économique, dans les entreprises de plus de 50 salariés, est le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), régi par l’article L.1233-61 du Code du travail. Ce plan va à la fois déterminer les moyens pouvant être mis en place pour sauvegarder l’emploi, et fixer la procédure suivie afin de procéder au licenciement économique.

Cette procédure comporte essentiellement 5 points :

  • l’information/consultation du Conseil d’état
  • le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi en lui-même
  • le calendrier des licenciements
  • l’importance accordée aux différents critères d’ordre des licenciements
  • le nombre de suppression d’emplois envisagées et les catégories professionnelles visées.

L’objectif du plan de sauvegarde de l’emploi en lui-même, est d’énumérer et idéalement de mettre en œuvre tous les moyens à sa dispositions pour éviter au maximum les licenciements, en permettant à un maximum de salariés de conserver un emploi dans, ou hors de l’entreprise.

Le PSE détermine donc à la fois la procédure, et les moyens de sauvegarde de l’emploi. L’employeur n’est pas tenu d’engager des négociations lors de sa création, toutefois cela limite son pouvoir de détermination de la procédure : à défaut, il doit se soumettre à toutes les exigences légales et conventionnelles en matière de procédure de licenciement. En revanche, si l’élaboration du PSE se fait par accord collectif, il peut être très largement dérogatoire que ce soit pour la procédure ou pour les moyens de sauvegarde de l’emploi.

Il est intéressant de noter que les négociations de l’accord peuvent être engagées après le début de la procédure d’information-consultation du Conseil d’état. Cela signifie que l’employeur peut en quelque sorte « enfermer » les négociations dans les délais d’information/consultation :

  • 2 mois maximum lorsque le projet de licenciement concerne 10 à 99 salariés,
  • 3 mois maximum lorsqu’il concerne 100 à 249 salariés,
  • 4 mois maximum lorsqu’il concerne plus de 250 licenciements,

Enfin, en ce qui concerne l’autorité et le juge compétents pour contrôler la procédure, la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 les a confié à l’administration. Depuis 2013, c’est la DIRECCTE (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi), qui est chargée de contrôler la procédure de licenciement économique.

Ses missions sont les suivantes :

  • elle peut formuler des observations sur le PSE, auquel l’employeur doit répondre;
  • elle peut faire injonction à l’employeur de fournir des informations, ou de se conformer à une règle de procédure ;
  • elle contrôle la régularité de la procédure d’établissement du PSE,
  • elle peut suggérer des modifications du PSE avant la dernière réunion du CE.

Contrat de travail CDI et CDD

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