Accord de confidentialité

L’accord de confidentialité, également connu sous son nom anglais “Non disclosure agreement” ou “NDA”, est un contrat dont l’objet est d’encadrer des discussions d’affaires par un engagement de confidentialité.

Il est en effet très fréquent que des entreprises, lorsqu’elles se rapprochent pour discuter de l’opportunité d’un projet commun, s’échangent des informations sensibles sur leurs activités respectives, qui pourrait être révélées à la concurrence ou utilisées par l’autre partie pour ses propres besoins alors même que les discussions seraient rompues.

Celles-ci veulent alors s’assurer que les informations qui sont révélées dans ce cadre demeurent strictement confidentialité. Elles doivent donc exiger la signature d’un accord de confidentialité.

Le contenu d’un accord de confidentialité est primordial opur garantir l’intégrité des deux parties. Il convient donc de faire extrèmement attention lors de la rédaction d’un accord de confidentialtié en sécurisant le plus de positions possibles pour son entreprise.

La signature d’un accord de confidentialité ou NDA est fortement recommandée dans toutes les situations où au moins deux professionnels entament des discussions d’affaires.

Les cas les plus fréquents où la signature d’un accord de confidentialité intervient sont les suivants :

• Lorsqu’une entreprise souhaite acheter une société ou un fonds de commerce et se rapproche avec les vendeurs potentiels, propriétaire des parts ou actions de la société (SAS ou autre) ou du fonds de commerce.
  Dans un tel cas, le vendeur potentiel va divulguer des informations sur son entreprise, pour le l’acheteur puisse effectuer ses due diligences. Il est alors important qu’un accord de confidentialité soit signé, afin d’encadrer ces transmissions d’informations sensibles.
• Lorsque deux entreprises souhaitent lancer un projet commun, via la création d’une joint venture ou la signature future d’un accord commercial.
  Ici aussi, afin de pouvoir apprécier les synergies potentielles entre les deux entreprises, des informations sensibles vont être divulguées de part et d’autre. Il est important d’encadrer ces échanges par un accord de confidentialité.
• Lorsqu’un fournisseur de services ou de biens se rapproche d’un client ou d’un distributeur pour la conclusion d’un contrat de distribution ou de fourniture : une telle relation d’affaires, si elle est importante, peut être précédée de longues discussions et négociations qu’il est ici encore important d’encadrer par un accord de confidentialité.
• Lorsqu’une entreprise sollicite des prestations de recherche et développement d’une autre entreprise ou d’un freelance : avant la conclusion d’un contrat final, il est opportun de signer un accord de confidentialité afin d’éviter la situation où la première entreprise, de mauvaise foi, aurait simplement feint de vouloir solliciter les services de la seconde, pour lui extirper des informations sensible avant de rompre les discussions.
• Lorsque les associés souhaites créer une société et discutent du pacte d’associés : il peut ici être utile d’encadrer la phase de négociation des clauses du pacte d’associés par la signature d’un accord de confidentialité.

Remarque : dans certains cas, les informations communiquées font l’objet d’une protection légale (notamment lorsqu’il s’agit d’un brevet, d’une marque, etc.), auquel cas la signature d’un accord de confidentialité n’est pas nécessaire, sauf s’il est prévu que les parties s’échanges d’autres informations qui, elles, ne seraient pas protégées.

L’accord de confidentialité ou NDA peut être réciproque (synallagmatique) ou simplement unilatéral.

• S’il est réciproque, cela signifie que toutes les parties s’engagent à respecter une obligation de confidentialité les unes envers les autres.
  La conclusion d’un tel accord de confidentialité sera utile si les échanges d’informations sont bilatéraux, par exemple en cas de rapprochement entre deux entreprises pour le lancement d’un projet commun.
• S’il est unilatéral, seule une partie (ou une catégorie de parties) s’engage vis-à-vis de l’autre à respecter une obligation de confidentialité.
  Dans un tel cas, en général, la transmission d’informations sensibles se fait uniquement dans un sens.
  Ce sera notamment le cas du vendeur d’une société ou d’un fonds de commerce qui transmet des informations sur son entreprise à l’acquéreur potentiel.

Attention : dans certains cas, notamment dans une situation où le rapport de force (notamment économique) entre les deux parties est déséquilibré, la partie la plus forte aura tendance à imposer une confidentialité unilatérale. Toutefois, s’il est prévu dans les discussions et la future relation que la partie la plus faible communique également des informations sensibles, confidentielles ou son savoir-faire, il est important qu’elle impose une réciprocité. Il est en effet fréquent que des entreprises profitent de leur position dominante pour imposer des contrats déséquilibrés : il faut alors savoir défendre ses droits.

Toutes les informations échangées lors des discussions ne peuvent pas avoir un caractère confidentiel. Dans certains cas, il ne peut en effet pas être reproché aux parties de les avoir ultérieurement divulguées.

Ce sera ainsi que cas des informations :

• qu’une partie doit divulguer en application d’obligations légales lui incombant ou d’une décision de justice ; ou
• qu’elle connaissait déjà, ce qu’elle doit être en mesure de prouver ; ou
• qui était déjà dans le domaine public.

Il serait en effet très pénalisant d’exiger une obligation de confidentialité pour toutes les informations échangées.

Ainsi, par exemple, si deux entreprises se rapprochent pour un projet commun et disposent toutes les deux d’un même savoir-faire industriel divulgué par l’une à l’autre lors des échanges, il ne serait pas normal que la partie ayant divulgué ce savoir reproche à l’autre de l’utiliser, alors même qu’elle le connaissait déjà avant de signer l’accord de confidentialité.

L’accord de confidentialité s’analyse comme un contrat de droit commun. Dès lors, s’il est prévu à durée indéterminée, il pourra être unilatéralement résilié par n’importe quelle partie à tout moment. Celle-ci ne sera dès lors plus liée par l’obligation de confidentialité.

C’est pour cette raison qu’il est préférable de prévoir un accord de confidentialité avec une durée déterminée, afin qu’aucune résiliation unilatérale ne puisse intervenir.

La durée prévue sera plus ou moins longue selon la durée de protection souhaitée, ce qui s’apprécie en fonction de la durée de “fraîcheur” des informations sensibles communiquées.

Par exemple, certaines informations sur la clientèle peuvent être très précieuses pendant 6 mois, durée au delà de laquelle leur révélation ne présentera plus de danger pour l’entreprise concernée.

A la fin de la durée de validité de l’accord de confidentialité, si les discussions n’ont pas abouti, alors les parties sont supposées détruire les supports contenant les informations échangées.

Elle ne devraient ainsi pas pouvoir disposer des informations recueillies comme elles l’entendent.

En pratique, si elles se servent de telles informations, par exemple en les divulgant ou en concurrençant la partie qui les a révélées sur la base des informations recueillies lors des échanges couverts par l’accord de confidentialité, elle peuvent s’exposer alors à une action en concurrence déloyale et pourrait être amenée à verser des dommages-intérêts.

Si les négociations ont abouti, alors il est recommandé de perpétuer l’engagement de confidentialité en prévoyant une clause de confidentialité dans l’accord final entre les parties (contrat commercial, contrat de freelance, pacte d’associés, etc.).

L’accord de confidentialité prendra alors fin en tant que contrat mais l’engagement de confidentialité sera repris dans un nouveau document contractuel plus global matérialisant l’accord des parties.

La violation de l’accord de confidentialité est une faute contractuelle qui entraîne pas possible mise en jeu de la responsabilité civile de la partie concernée : elle peut donc être amenée à payer des dommages-intérêts à la partie victime ou être forcée, si cela est possible, de rectifier son acte.

La partie victime devra bien prouver que les informations divulguée étaient couvertes par l’accord de confidentialité. Il est donc important de matérialiser, lors des discussion, les échanges d’informations de sorte à laisser des traces (envois d’e-mails, remise de documents avec accusé de réception, etc.).