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Accord de confidentialité (NDA) : les points à sécuriser dans sa rédaction

Accord de confidentialité (NDA) : les points à sécuriser dans sa rédaction

L’accord de confidentialité

Les entrepreneurs sont souvent amenés à entamer des discussions avec des tiers, qu’il s’agisse de potentiels partenaires commerciaux, associés, investisseurs ou recrues. Dans ce cadre, il sera souvent demandé aux entrepreneurs de livrer des informations et données sensibles ou stratégiques relatives à leur entreprise, de nature commerciale, industrielle, comptable, juridique ou autre. Afin de garantir la confidentialité de ces informations, les entreprises peuvent convenir d’un accord de confidentialité, encore appelé non disclosure agreement (NDA) en anglais. Si l’intérêt de cet accord est prouvé, il est nécessaire de maîtriser ce qu’il implique pour chacune des parties.

 

Qu’est ce qu’un accord de confidentialité?

L’accord de confidentialité est un contrat par lequel les parties s’engagent à conserver la confidentialité d’un certain nombre d’informations dont la teneur est définie par le contrat.

Ce contrat doit être distingué de l’avis de confidentialité d’un courriel ou clause de non responsabilité, et de l’obligation légale de confidentialité introduite par l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats à l’article 1112-2 du Code civil.

On distingue l’accord de confidentialité unilatéral de l’accord de confidentialité bilatéral.

Accord de confidentialité unilatéral

L’accord est unilatéral lorsqu’il n’engage qu’une seule partie. Le récipiendaire de l’information est alors seul tenu contractuellement de garder confidentielles les informations qui lui seront communiquées par l’émetteur.

Accord de confidentialité bilatéral

Ce type d’accord intervient dans l’hypothèse où il y a un échange mutuel d’informations entre les parties. Ainsi, il permet un engagement mutuel et réciproque de chacune d’elles.

 

Quelle est l’utilité d’un accord de confidentialité?

Une protection plus étendue de l’entreprise

Le NDA permet à l’entreprise de se protéger d’une part contre les risques de concurrence déloyale. En effet, l’accord empêche les parties d’utiliser les informations transmises pour leur propre compte ou pour le compte d’un tiers. Il s’agit donc d’un moyen d’interdire les partenaires de tirer un avantage concurrentiel de ces informations.

D’autre part, l’accord offre une protection supplémentaire à l’entreprise pour les informations qui ne bénéficient pas d’une couverture légale, telles que les droits d’auteur, secret de fabrication; etc. Ainsi, des informations plus générales, présentant néanmoins un intérêt pour l’activité de l’entreprise bénéficieront d’une protection.

Quand signer un accord de confidentialité?

De manière générale, l’entreprise peut envisager la signature d’un accord de confidentialité, dans le cadre d’un stage, d’un contrat de travail, ou lors de la cession de l’entreprise (accord de confidentialité de l’acquéreur).

A l’occasion de pourparlers

L’entreprise peut faire intervenir un accord de confidentialité au stade des négociations avec ses futurs partenaires. A ce stade, la relation de partenariat n’a pas encore été établie, l’accord permet donc de garantir la confidentialité du prospect pendant la durée des négociations, et durant la période postérieure, dans l’hypothèse où elles n’aboutissent pas.

A l’occasion de relations contractuelles

Dans ce cas, il existe déjà une relation d’affaires entre les parties. L’accord a donc pour objectif de garantir la confidentialité des informations transmises tout au long de cette relation d’affaires. L’accord peut dans ce cas prendre la forme d’une clause de confidentialité insérée dans le contrat (contrat commercial, contrat de prestations de service, contrat de travail, pacte d’associés ou pacte d’actionnaires, etc.)

Quelles sont les personnes tenues par l’accord?

Les cocontractants sont en principal tenus par l’accord.

Cependant, l’obligation peut s’étendre à d’autres personnes. L’accord doit en effet spécifier quelles personnes sont habilités de chaque côté, à recevoir, à communiquer et transmettre les informations, et les conditions de cette communication.

L’accord doit également contenir une clause prévoyant la soumission à l’obligation de confidentialité des collaborateurs (salariés, conseils) habilités à recevoir les données.

Quel est le contenu d’un accord de confidentialité

Les informations couvertes d’une obligation de confidentialité sont définies par l’accord. Il s’agit d’informations générales qui ne sont pas juridiquement protégées  (droit de propriété intellectuelle), ou qui ne sont pas tombées dans le domaine public c’est-à-dire dont l’usage n’est pas restreint par la loi ou par une convention.

Bon à savoir: L’accord de confidentialité ne peut porter sur des informations qu’une décision judiciaire ou administrative aurait contraint le partenaire à communiquer.

Il importe toutefois de souligner  que l’accord doit identifier avec précision les informations couvertes par le secret à défaut, il serait difficile voir impossible de démontrer que le partenaire à violer son obligation de confidentialité.

Nature de l’obligation de confidentialité

L’obligation de confidentialité contenue dans le NDA est une obligation de résultat. Autrement dit, les parties s’engagent à atteindre l’objectif de confidentialité fixé, et à ne pas y porter atteinte. L’identification de l’obligation de confidentialité comme obligation de résultat facilite le régime de preuve en cas de non respect par l’une des parties. En effet, il ne sera pas nécessaire dans ce cas de prouver que la partie qui a divulgué les informations a causé un préjudice à l’autre partie.

Durée de l’obligation

Les parties définissent librement la durée de l’obligation de confidentialité. Toutefois, il est important de souligner qu’en l’absence de clause prévoyant spécifiquement la durée des obligations au sein de leur accord, le contrat sera réputé à durée indéterminée. Or, un tel contrat est résiliable à tout moment sous réserve de respecter un préavis. Il aura donc pour effet de réduire l’efficacité de l’accord.
Il convient donc de définir une durée raisonnable. En pratique, elle varie entre 2 et 10 ans.

Sanction du non respect de l’obligation

Le non respect de l’obligation de confidentialité entraîne le paiement de dommages et intérêts pour la partie défaillante.

L’obligation étant une obligation de résultat, l’entreprise n’aura pas à rapporter la preuve d’un préjudice. Il suffira de démontrer que le partenaire a divulgué les informations ou en a fait une utilisation concurrentielle.

Afin de renforcer l’effet de dissuasion, les parties peuvent prévoir au sein de l’accord une clause pénale. L’objet de cette clause est de définir forfaitairement le montant des dommages et intérêts qui devront être versés en cas de non respect de l’obligation de confidentialité.  L’avantage de cette clause est qu’elle s’applique automatiquement, sous réserve d’une mise en demeure préalable adressée au partenaire fautif.

Par ailleurs,  la force contractuelle de l’obligation de confidentialité naîtra de manière sécurisée s’il y a un écrit qui la stipule expressément : il faudra signer un contrat spécifique ou prévoir une clause spécifique. Il est également possible que l’accord de confidentialité prenne la forme d’une lettre envoyée par l’un des partenaires aux autres. Dans ce cas, il est largement préférable de l’éditer en autant d’exemplaires que de parties concernées par l’obligation de confidentialité et d’obtenir une contre-signature de la lettre afin de lui donner une force équivalente à celle d’un contrat.Accord de confidentialitéAccord de confidentialité

Co-fondateur et DG de LegalPlace, Mehdi est ancien avocat au Barreau de Paris et diplômé du magistère DJCE. Il a exercé plus de 12 ans au sein de cabinets anglo-saxons et français en droit des sociétés, fusions-acquisition et capital investissement.

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Gargouri
juillet 26, 2020 11:35

Bonjour Monsieur Ouchallal,
Je vous remercie vivement pour les informations très utiles sur le contrat de confidentialité que vous avez eu l’amabilité de les mettre à notre disposition.
Nous envisageons faire appel au service d’un-e rédacteur-trice de compte-rendu de nos réunions. A ce propos, existe-t-il une clause de confidentialité particulière pour ce genre de mission ?
Vous en remerciant à l’avance,
Avec mes meilleures salutations,
Ahmed Gargouri,
Président APE LLP Pasteur,
Administrateur suppléant de la FAPEE