Accord de confidentialité (NDA) : les points à sécuriser dans sa rédaction

Accord de confidentialité (NDA) : les points à sécuriser dans sa rédaction

L’accord de confidentialité (également appelé « NDA » pour non disclosure agreement en Anglais) est un contrat par lequel deux ou plusieurs partenaires s’engagent, dans le cadre d’un projet, à garder un certain nombre d’informations importantes pour les uns ou pour toutes les parties, strictement confidentielles.

Les entrepreneurs sont souvent amenés à entamer des discussions avec des tiers, qu’il s’agisse de potentiels partenaires commerciaux, associés, investisseurs ou recrues. Dans ce cadre, il sera souvent demandé aux entrepreneurs de livrer des informations et données sensibles ou stratégique relatives à leur entreprise, de nature commerciale, industrielle, comptable, juridique ou autre.

Certaines informations sont juridiquement protégées par leur nature même, lorsqu’elles constituent un droit de propriété intellectuelle, tel qu’un droit d’auteur (notamment un logiciel), un brevet, etc. D’autres informations, les plus nombreuses, ne sont pas protégées par le droit : il faut dès lors encadrer leur protection contractuellement, du fait de l’accord des parties, sans quoi elles refuseraient de mener à bien les discussions ou le projet qui les réunit.

La signature d’un accord de confidentialité est alors fortement recommandée. Il peut être signé un contrat en tant que tel, appelé accord de confidentialité ou NDA (non disclosure agreement) ou simplement insérée une clause de confidentialité dans un autre contrat fixant le cadre des négociation (un term sheet, une lettre d’intention ou tout autre document valant avant-contrat)

Afin de sécuriser l’efficacité de l’accord de confidentialité, il convient de porter une attention particulière aux 3 points suivants.

Bien définir l’information confidentielle et les obligations du prospect avec lequel on négocie

Il convient de bien délimiter le périmètre de l’obligation de confidentialité, ce qui suppose de définir préalablement ce qu’est l’information confidentielle. Il faut à cet effet prévoir une définition large, tenant par exemple à toute information communiquée par l’intéressé à son co-contractant dans le cadre des discussion, quelle qu’en soit la nature (commerciale, technologique, industrielle, comptable, fiscale, juridique, etc.) et relative tant à l’entreprise.

Toutefois, le contractant tenu par la confidentialité exigera un certain niveau de souplesse, sans quoi il refusera de signer l’accord de confidentialité : il conviendra ainsi de l’autoriser à communiquer les informations aux personnes avec lesquelles il sera amené à travailler dans le cadre des discussions en cours (ses conseils, ses salariés, etc.), pour autant qu’elles soient elles-mêmes tenues à un engagement de confidentialité équivalent. De la même manière, la définition de l’information confidentielle ne pourra pas concerner les informations relatives à l’entreprise dont le co-contractant avait déjà connaissance ou publiques.

L’obligation de confidentialité peut par ailleurs être étendue aux discussions en cours elles-mêmes, devant alors rester secrètes.

Enfin, il ne suffit pas d’interdire au co-contractant de révéler les informations confidentielles, il faut aussi et surtout lui interdire d’exploiter pour son compte ou par toute personne interposées ces informations, dans le cadre d’une activité concurrente.

Certaines informations devront toutefois être exclues du champs de la confidentialité, telles que les informations tombées dans le domaine public ou celles qu’un partenaire pourrait être amené à communiquer sur décision judiciaire ou administrative, la force de telles décisions étant supérieure à l’engagement contractuel dans le cadre d’un accord de confidentialité.

Fixer une durée d’obligation de confidentialité

Il est essentiel de fixer une durée à l’obligation de confidentialité, sans quoi l’accord est réputé à durée indéterminée et pourra être résilié unilatéralement par le co-contracant.

Ainsi, la confidentialité sera bien entendu en vigueur pendant la durée des négociations, mais il faut aussi prévoir qu’elle s’étende au delà des négociations et surtout si elles n’aboutissent pas.

Si les négociations aboutissent, il n’y aura pas de difficultés particulières puisque l’accord pourra être remplacé par une clause de confidentialité qui sera insérée dans l’accord final des parties (contrat commercial, contrat de partenariat, contrat de prestations de services, contrat de travail, pacte d’associés ou pacte d’actionnaires, etc.). Il convient en revanche de viser particulièrement la situation tenant à l’échec des négociation : dans ce cas, il faudra prévoir une durée pendant laquelle l’accord de confidentialité restera en vigueur, à comptabiliser en années et pour durée suffisante pour que les informations ne soient plus considérées comme sensibles, en fonction du secteur d’activité de l’entreprise dont on aura livré des informations sensibles.

Cette stipulation essentielle permet d’éviter que le partenaire  avec lequel on négocie, une fois les négociations rompues, utilise toutes les informations reçues pour son compte (étant précisé qu’il arrive parfois que des concurrents malveillants entament un processus de négociation pour un accord commercial dans le but d’obtenir des informations sensibles en sachant qu’ils rompront les négociations).

Donner une force contractuelle à l’obligation de confidentialité

L’obligation de confidentialité doit être une obligation de résultat clairement stipulée comme telle. Une partie pourra difficilement reprocher à une autre partie d’avoir révéler des informations confidentielles alors qu’aucune obligation en ce sens n’avait été prévue, sauf si elle agit en concurrence déloyale ou parasitisme qui sont des fautes qui ne naissent pas de la simple violation de l’obligation de confidentialité. Attention toutefois, certaines professions sont tenues à la confidentialité même en l’absence de tout accord : c’est le cas des avocats, des banquiers, etc.

Il faut toutefois noter que l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats prévoit une obligation légale de confidentialité dans le cadre de toutes négociations de contrats. L’article 1112-2 du Code civil, applicable depuis le 1er octobre 2016 prévoit en effet que “Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun”. Cette règle s’applique même en l’absence de signature d’accord de confidentialité : il s’agit d’une obligation légale de confidentialité. Pour agir contre la partie qui l’aurait violée, il faudra néanmoins prouver le lien de causalité entre le préjudice et la divulgation de l’information confidentielle. C’est pourquoi il est largement recommander de signer un accord de confidentialité en bonne et due forme (ou de prévoir une clause de confidentialité dans un accord plus global).

La force contractuelle de l’obligation de confidentialité naîtra ainsi de manière sécurisée s’il y a un écrit qui la stipule expressément : il faudra signer un contrat spécifique ou prévoir une clause spécifique. Il est également possible que l’accord de confidentialité prenne la forme d’une lettre envoyée par l’un des partenaires aux autres. Dans ce cas, il est largement préférable de l’éditer en autant d’exemplaires que de parties concernées par l’obligation de confidentialité et d’obtenir une contre-signature de la lettre afin de lui donner une force équivalente à celle d’un contrat.

Ainsi, la seule preuve du fait qu’une information confidentielle a été divulguée sera constitutive de la violation par le prospect de l’obligation qui le liait. Il ne sera pas nécessaire de prouver un comportement fautif ou une intention malveillante pour engager la responsabilité du contractant signataire de l’accord de confidentialité et demander en justice le paiement de dommages-intrérêts.

Dans certains cas, lorsque l’engagement de confidentialité est inséré dans certains contrats plus globaux (contrat cadre, pacte d’associés, etc.), il est possible de stipuler des sanctions telles qu’une clause pénale (au titre de laquelle l’indemnité, en cas de violation de la confidentialité, sera égale à un montant forfaitaire) ou, s’agissant d’un pacte d’associés, qualifier la violation de la confidentialité en cas de bad leaver permettant d’exclure l’associé fautif du capital de la société en lui achetant ses actions à valeur décotée.