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Définition de la caution solidaire
Le cautionnement dans le cadre d’un bail commercial est le contrat par lequel une personne (la caution) s’oblige à l’égard d’un créancier (le bailleur) à exécuter l’obligation de son débiteur (le locataire) si ce dernier ne l’exécute pas lui-même (article 2288 du Code civil). Avant de signer l’acte de cautionnement, la caution doit prendre connaissance des différentes clauses du bail commercial, en particulier celle relative au montant du loyer qui fait l’objet d’une indexation,
Le cautionnement peut être simple ou solidaire. En cas de cautionnement solidaire, une mention manuscrite particulière doit être rédigée par la caution pour lui faire prendre conscience de son engagement. Cette solidarité, expressément et contractuellement déterminée, n’est valable que si l’engagement de la caution est limité à un montant global. La principale différence entre le cautionnement simple et solidaire réside dans la possibilité pour le bailleur, en cas de cautionnement solidaire, d’exiger l’intégralité de la dette à la caution sans avoir à demander au préalable le paiement au locataire. Le bailleur est donc en droit d’obtenir directement le règlement auprès de la caution sans avoir à passer d’abord par le locataire.
La pratique du cautionnement solidaire s’est généralisée car ce mécanisme permet d’assurer au bailleur une meilleure protection en cas de loyer impayé dans le bail commercial.
Afin de sécuriser le contrat de Bail, il est très fortement recommandé de faire signer le contrat de cautionnement concomitamment à la signature du bail. Bien que recommandé, le bail commercial n’est pas nécessairement écrit et peut prendre la forme d’un bail commercial verbal.
Attention : si le bail n’est pas renouvelé, il n’est pas pour autant terminé : il est prolongé de manière tacite, mais dans ce cas, le locataire n’est plus titulaire de son droit au bail et ne pourra pas transmettre automatiquement son bail commercial avec le fonds de commerce s’il décide de vendre ce dernier.
Mention manuscrite
La caution doit écrire la mention manuscrite qui reprend le texte dans son intégralité. Un oubli ou une approximation pourrait remettre en cause la validité du cautionnement, les juges étant très stricts sur cette mention. En cas de contradiction entre l’acte de cautionnement imprimé et la mention manuscrite, la mention manuscrite l’emportera. Il est donc nécessaire pour la caution d’être vigilante lors de l’écriture de la mention.
Attention ! Un exemplaire du contrat de location doit être remis à la caution. Si cet exemplaire n’est pas remis, le contrat de cautionnement est nul.
Consentement du conjoint
L’article 1415 du Code civil fait référence au consentement exprès du conjoint de la caution lors de son engagement. Les biens communs des époux ne sont engagés que si l’autre conjoint y consent expressément. Même si le consentement exprès n’est soumis à aucune forme particulière, il doit être exprès, donc clair et certain. Il apparaît pertinent d’insérer à cette fin dans l’acte de cautionnement une formule appropriée suivie de la signature du conjoint de la caution. Une simple signature du conjoint non précédée d’une mention particulière exprimant son consentement exprès sera considérée comme insuffisante à établir le consentement exprès.
Le consentement du conjoint entrainera la possibilité pour le bailleur de poursuivre l’exécution forcée de la dette sur le bien immobilier commun des époux. Néanmoins, le consentement du conjoint n’aura pas pour effet de lui conférer la qualité de partie à l’acte, cela signifie que seul le conjoint caution sera débiteur du bailleur.
En cas d’absence de consentement du conjoint, le bailleur ne pourra pas engager de poursuites sur les biens communs des époux. Il sera limité aux biens propres et aux revenus du conjoint caution. Le bailleur sera alors obligé d’apporter la preuve du caractère propre du bien, préalablement à la poursuite sur ce bien. Il en est de même pour la question des revenus. Cette preuve peut paraître délicate à rapporter pour les revenus déjà perçus et versés sur un compte bancaire. Le bailleur ne pourra saisir les revenus perçus sur un compte que s’il prouve que le compte a été alimenté exclusivement par des revenus de l’époux caution. Si les revenus ont être confondus avec d’autres sommes versés sur le compte, ils deviendront ainsi insaisissables pour le bailleur.
Cautionnement du conjoint
Le bailleur peut également exiger le cautionnement de l’autre conjoint : dans ce cas, la totalité du patrimoine familial sera engagé, c’est-à-dire les biens communs et les biens propres de chaque époux.
L’époux de la caution signe alors un autre acte de cautionnement. Les deux époux sont donc tous deux considérés comme caution, puisque l’autre époux s’engage personnellement en qualité de caution solidaire aux côtés de son conjoint caution et ne donne pas simplement son accord à un acte contracté par son conjoint. Les deux cautionnements souscrits ne laissent donc place à aucun doute concernant l’engagement de la totalité du patrimoine familial.
Mise en œuvre du cautionnement
Le bailleur ne peut réclamer de paiement à la caution que si l’obligation principale est exigible, à savoir le paiement des loyers, charges et accessoires etc. En effet, la caution est tenue de payer le bailleur “si le débiteur n’y satisfait pas lui-même”. Il est donc nécessaire de constater au préalable la défaillance du locataire. Le locataire, étant débiteur principal, est défaillant lorsqu’il n’exécute pas son obligation à l’échéance.
Formalisme de la caution
On notera que dans le cas où une personne physique s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, il sera requis à peine de nullité de respecter le formalisme des articles L331-1, L331-2 et L343-1 à L343-6 du Code de la consommation.
Le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance a un rapport direct avec son activité professionnelle principale ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale. A noter qu’une SCI, même composée de membres d’une même famille, peut être considérée par les juges comme professionnelle si elle réalise des investissements locatifs. A titre d’exemple, il a déjà été jugé qu’un garagiste, qui demande une caution pour la réparation d’un véhicule, est un créancier professionnel.
Durée de l’engagement de la caution
La précision de la durée dans la mention manuscrite est un élément essentiel lorsque la caution est une personne physique et le bailleur un professionnel. Un cautionnement est nul si la durée de l’engagement de caution n’est pas précisée clairement dans la mention manuscrite. En effet, le fait pour la caution (personne physique) de recopier une mention à la main est considéré comme le moyen protection de la caution : cette dernière peut ainsi prendre conscience de l’étendue et de l’importance de son engagement.
Afin d’exprimer la durée de l’engagement de la caution, il n’est pas pertinent de se reporter aux clauses imprimées de l’acte. Dans la mention manuscrite, si la caution fait référence aux éléments de l’acte sans préciser clairement la durée de l’engagement, le cautionnement sera nul.
Signature de la caution
Le cautionnement doit être signé à la suite de la mention manuscrite : les simples initiales de la caution au bas de chaque page ne suffisent pas même si les mentions obligatoires sont conformément recopiées à la main.
Il n’est pas nécessaire de signer deux fois : une première fois à la suite de la première mention de l’article L331-1 du Code de consommation et une seconde fois après la mention relative à la solidarité. Une seule signature après les deux mentions successives suffit pour répondre aux exigences légales.
Cependant, un cautionnement est nul si la signature de la caution apparaît avant les mentions manuscrites. Il est ainsi préférable de bien distinguer la mention de la signature en évitant de faire apparaître partiellement la mention manuscrite sous la signature.
Renonciation au bénéfice de discussion
En cas d’acte de cautionnement simple, la caution peut obliger le bailleur à poursuivre au préalable le locataire. Ce mécanisme est appelé « le bénéfice de discussion ».
En cas d’acte de cautionnement solidaire, ce bénéfice disparaît : le bailleur peut poursuivre au choix le locataire ou la caution solidaire. S’il existe plusieurs cautions solidaires, le bailleur peut poursuivre indifféremment l’une d’elles ou toutes ensemble et demander à chacune de régler l’intégralité de la dette.
Le cautionnement solidaire représente plus de sécurité pour le bailleur et est en pratique la forme plus fréquente.
Recours de la caution contre le locataire
Si la caution règle au bailleur la dette du locataire, elle est en droit de réclamer au locataire le remboursement de la somme qu’il a payée. La caution dispose de deux types de recours : le recours personnel et le recours fondé sur la subrogation.
Le premier recours permet à la caution de demander non seulement le remboursement de la somme qu’elle a payée au bailleur mais aussi les intérêts de cette somme ainsi que des dommages-intérêts si l’existence de préjudices est démontrée.
Le second recours permet à la caution d’obtenir uniquement le remboursement que de ce qu’elle a payé au bailleur.