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Hypotheque ou caution ? Différences et choix

Dernière mise à jour le 29/06/2022

Dans la majorité des cas, les personnes effectuant un achat immobilier ont recours à un prêt immobilier auprès d’une banque. Dès lors, l’établissement bancaire peut exiger une garantie en cas de non remboursement du prêt. Cela peut notamment passer par l’hypothèque ou la caution.

Ces deux dispositifs visent à garantir le remboursement des dettes mais n’ont pas le même fonctionnement. Le choix d’utiliser l’une ou l’autre de ces garanties est donc propre à la situation de l’emprunteur.

Quelles sont les caractéristiques de l’hypothèque et de la caution ?

L’hypothèque et la caution sont toutes deux des sûretés. En d’autres termes, il s’agit de mécanismes permettant d’assurer le paiement de créances lorsque le débiteur ne dispose pas des liquidités nécessaires.

Le droit des sûretés a subi une grande réforme ayant notamment impacté les dispositions relatives à l’hypothèque et au cautionnement. Les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er Janvier 2022.

Les caractéristiques de l’hypothèque

L’hypothèque est une forme de garantie pour la banque. En effet, dans le cadre d’une hypothèque, le bien immobilier sert lui-même de garantie en cas de non remboursement du prêt.

Par conséquent, si l’emprunteur ne rembourse plus le prêt accordé par la banque, cette dernière pourra alors saisir le bien hypothéqué.

À noter : L’hypothèque porte toujours sur un bien immeuble.

Hypothèque traditionnelle et hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers

Très souvent, l’hypothèque traditionnelle est confondue avec le privilège de prêteur de deniers ou PPD (remplacé par l’hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers). Pourtant, il s’agit bien de deux notions différentes.

L’hypothèque traditionnelle est née bien avant le PPD et l’hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers. Elle peut aussi bien porter sur un bien construit que sur un bien en construction.

L’hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers quant à elle remplace le PPD depuis le 1er Janvier 2022. Elle peut uniquement servir de garantie pour l’achat d’un bien existant. Par conséquent, elle ne s’applique ni aux achats en l’état futur d’achèvement (Véfa), ni au financement de travaux.

Par ailleurs, ces deux types d’hypothèques n’emportent pas le même coût.

Attention : Le consentement de l’emprunteur n’est pas nécessaire pour que la banque recourt à l’hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers. De plus, c’est à l’emprunteur de payer les frais de notaire relatifs à la publicité foncière.

Toutes les hypothèques couvrent à la fois le prêt et les accessoires. Le Code civil précise également qu’elle est indivisible.

Les règles à respecter en matière d’hypothèque

L’hypothèque implique de respecter un certain de nombre de règles de validité :

  1. Forme : l’article 2409 du Code Civil précise que l’hypothèque conventionnelle doit être “consentie par acte notarié”. Dès lors, le non-respect de cette obligation entrainerait la nullité de l’acte ;
  2. Propriété de l’immeuble : l’emprunteur doit impérativement posséder un droit de propriété sur l’immeuble placé sous hypothèque. Par ailleurs, dans certaines situations, il est également possible d’effectuer une hypothèque sur des biens à venir ;
  3. Publicité : l’article 2421 du Code Civil dispose que l’hypothèque est nécessairement inscrite au service chargé de la publicité foncière du lieu de situation du bien.

Les caractéristiques de la caution

Le cautionnement est défini comme étant “le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci”.

A ce titre, la caution peut être une personne physique ou une personne morale. Ainsi, l’emprunteur peut faire appel à :

  • Une personne de son entourage ;
  • Une société de cautionnement ;
  • Une caution mutuelle fonctionnaire : réservée strictement aux fonctionnaires (policiers, agents de l’Etat et des collectivités territoriales, personnel hospitalier…).

Le cautionnement n’existe que pour une obligation valable. Il s’exprime nécessairement de façon expresse et ne peut s’étendre au-delà du champ d’application déterminé dans le contrat.

De plus, le contrat de cautionnement couvre la dette principale et ses accessoires, sans pouvoir dépasser le montant de la dette principale. Enfin, la caution doit obligatoirement justifier de sa solvabilité.

En outre, le Code civil précise que la caution personne physique appose elle-même la mention selon laquelle elle “s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci”. Le montant de la dette est limité.

À moins de s’être privé de ces droits, la caution bénéficie des bénéfices de discussion et de division.

Pour finir, le créancier professionnel est tenu par un devoir de mise en garde de la caution et une exigence de proportionnalité de l’engagement.

Quels sont les effets de l’hypothèque et de la caution ?

L’hypothèque et la caution, sont deux notions distinctes et à ce titre, elles n’entrainent pas les mêmes effets.

Les effets de l’hypothèque

La conclusion d’une hypothèque emporte des effets à la fois sur l’emprunteur et sur le créancier.

Pour commencer, le constituant conserve son droit de propriété sur l’immeuble. Malgré l’hypothèque, il dispose donc toujours d’un droit de jouissance et d’usage du bien.

Quant au créancier, l’hypothèque lui confère plusieurs droits :

  • Droit de saisir : en cas de non-paiement, le créancier peut procéder à la saisie du bien immobilier dans le but de le vendre. Cependant, la saisie doit, à peine de nullité, respecter les conditions définies dans le code des procédures civiles d’exécution ;
  • Droit de préférence : le créancier hypothécaire devient prioritaire sur la valeur de l’immeuble par rapport aux autres créanciers. Il est alors payé par préférence par rapport aux créanciers chirographaires ou selon la place qu’il occupe dans le classement s’il existe d’autres créanciers hypothécaires. Ainsi, si le particulier a contracté plusieurs prêts auprès de banques différentes mais seulement un seul prêt avec une hypothèque, la banque bénéficiant de l’hypothèque sera la première payée sur la valeur de l’immeuble hypothéqué ;
  • Droit de suite : si le constituant décide de vendre l’immeuble, le créancier peut saisir le bien entre les mains du tiers acquéreur afin d’exercer son droit de préférence. En vertu de l’article 2454 du Code civil, le créancier peut poursuivre en justice la vente s’il reste impayé.

Les effets de l’hypothèque prennent fin dès lors que l’emprunteur a remboursé le montant du crédit. Toutefois, l’hypothèque est automatiquement supprimée du registre seulement 1 an après la fin du remboursement du crédit.

L’article 2474 du Code civil prévoit également d’autres moyens d’extinction de l’hypothèque.

Les effets de la caution

Le contrat de cautionnement emporte lui aussi des effets. Par essence, il fait peser sur la caution une obligation de payer. En effet, en cas de défaut de paiement par le débiteur, la caution devra se substituer à lui.

Le contrat de cautionnement a des effets entre le créancier et la caution, mais aussi entre le débiteur et la caution.

Les effets du contrat de cautionnement entre le créancier et la caution

Le contrat de cautionnement fait naître des droits et obligations entre le créancier et la caution :

  • Obligation d’information annuelle : cette obligation concerne les contrats souscrits entre un créancier professionnel et un débiteur personne physique ou entre une personne morale et un établissement de crédit ou une société de financement. À ses frais, le créancier doit impérativement informer la caution du montant principal de la dette, des intérêts et des autres accessoires dus. Il doit également lui rappeler la date de fin de son engagement ou sa faculté de résiliation dans les conditions prévues ;
  • Obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal : la banque doit avertir la caution dès le premier impayé non régularisé. Il doit le faire dans le mois d’exigibilité du paiement.
Attention : Le créancier doit respecter ces obligations d’information sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre le moment où l’information aurait dû être transmise et le moment où elle l’a effectivement été.
  • Bénéfice de discussion : cette notion oblige le créancier à d’abord exiger le paiement par le débiteur principal avant de se retourner vers la caution. La caution doit invoquer ce bénéfice dès les premières poursuites. En revanche, il ne peut l’invoquer s’il a renoncé à ce bénéfice, s’il s’agit d’une caution solidaire ou judiciaire ;
  • Bénéfice de division : comme le bénéfice de discussion, le bénéfice de division doit être invoqué dès les premières poursuites contre la caution. En conséquence, lorsqu’il existe plusieurs cautions pour le même prêt, le créancier doit diviser la somme due entre chacune. Ainsi, il ne peut réclamer l’intégralité de la somme à une seule caution. Il ne peut exiger de chacune d’entre elles que sa part de la dette.
  • Reste à vivre de la caution : le créancier ne peut priver la caution du minimum de ressources prévu pour une personne physique surendettée bénéficiant d’un plan de redressement.
🔎 Zoom : Les bénéfices ne concernent que les cautions simples. Toutefois, il existe également des cautions solidaires dans le cadre de baux de location. Afin de vous aider dans la rédaction de votre contrat de cautionnement solidaire, LegalPlace vous propose un modèle à compléter. Pour cela, il suffit de remplir le formulaire en ligne avant de télécharger puis imprimer votre document.

Les effets du contrat de cautionnement entre le débiteur et la caution

Lorsque la caution a dû payer tout ou partie de la dette, alors il dispose d’un droit de recours contre le débiteur principal.

Ce recours peut concerner :

  • les sommes payées ;
  • les intérêts ;
  • l’indemnisation d’un préjudice le cas échéant ;
  • les frais postérieurs à la dénonciation.

La caution est par ailleurs subrogée dans les droits détenus par le créancier à l’encontre du débiteur.

En revanche, l’ordonnance du 15 Septembre 2021 a supprimé le recours avant paiement dont disposait la caution.

Comment choisir entre caution et hypothèque ?

L’hypothèque et la caution présentent toutes deux des avantages et des inconvénients. Le choix va alors dépendre du contexte dans lequel la garantie sera utilisée :

Hypothèque Caution
Avantages
  • Autorisée pour la plupart des opérations de crédit ;
  • Garantie appréciée des établissements bancaires pour sa fiabilité.
  • Formalisme souple : aucune obligation de passage devant notaire ;
  • Coût peu élevé.
Inconvénients
  • Formalisme strict : obligation de passer devant un notaire ;
  • Coût élevé : frais de notaire, frais de publicité… ;
  • Risque de dessaisissement du bien en cas d’impayés ;
  • Frais de mainlevée en cas de remboursement anticipé ou de revente du bien.
  • Non applicable pour certains types de crédits

FAQ

Est-ce obligatoire d'hypothéquer son bien ?

Généralement, l'hypothèque n'est pas obligatoire. Toutefois, dans certains cas de crédits immobiliers et en fonction du profil de l'emprunteur, elle peut le devenir.

Pourquoi hypothèquer ?

Les établissements bancaires apprécient particulièrement l'hypothèque pour sa fiabilité.

Qu'est-ce qu'une garantie hypothécaire ?

L'hypothèque est un mécanisme selon lequel le créancier a la possibilité de saisir le bien hypothéqué et à le faire mettre en vente si l'emprunteur n'est plus en mesure de régler les mensualités du crédit.

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Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L’ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris

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Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris