La cession du bail commercial

En principe, le locataire peut librement céder son bail commercial, sauf clause contraire contenue dans le contrat de location. En effet, le droit au bail est un élément du fonds de commerce appartenant au locataire sortant. Par conséquent, le locataire sortant peut céder son bail :

  • soit en cédant son fonds de commerce, dont le bail commercial représente un des éléments ;
  • soit en cédant le droit au bail commercial seul.

Cession de droit au bail et cession de fonds de commerce sont ainsi deux opérations juridiques différentes.

La cession du bail permet au repreneur de reprendre le bail conclu entre le précédent occupant et le propriétaire du local pour la durée restant à courir, sans avoir à conclure de nouveau bail et de bénéficier du droit au renouvellement du bail.

La cession du droit au bail commercial seul

La cession d’un droit au bail est un acte par lequel le cédant, bénéficiaire du bail, va transmettre ses droits à une tierce personne, appelée cessionnaire. Ainsi le bail subsiste, seule change la personnalité du locataire.

Cette cession peut s’opérer soit à titre onéreux, soit à titre gratuit. Cependant dans la majorité des cas, le droit au bail ayant une valeur patrimoniale, il est cédé moyennant le paiement d’une indemnité figurant dans le contrat de cession de bail. Cette valeur du droit au bail n’est pas liée au chiffre d’affaires ni au bénéfice.

Le cessionnaire jouira de droits identiques à ceux du cédant et sera soumis aux mêmes obligations. Ces droits et obligations sont contenus au sein du bail objet de la cession.

Attention, lorsque le locataire souhaite céder son droit au bail, il est très fréquent de devoir obtenir l’agrément du bailleur.

La solidarité du cédant

La cession du droit au bail est une « cession de contrat » engendrée par la cession du droit au bail commercial : cela signifie que le cessionnaire devient titulaire des droits qui sont nés du bail et peut s’en prévaloir auprès du bailleur. Mais il est aussi tenu des obligations au titre du bail commercial.

Par conséquent, le cédant doit avoir la capacité juridique de vendre le droit au bail et peut être obligé de fournir certaines garanties à l’acquéreur du droit au bail. Par exemple, le cédant devra informer l’acquéreur des diverses contestations qui auront pu naître au cours du bail cédé.

Dans la pratique, les baux incluent une clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire qui joue pour le paiement des loyers et charges, ainsi que l’exécution des obligations du bail. Cette clause a pour effet de rendre le cédant codébiteur solidaire du cessionnaire à qui il cède le bail, vis-à-vis du bailleur.

Cette garantie prendra seulement fin lorsqu’un congé aura été délivré au cessionnaire, ou bien à l’expiration du bail au cours duquel la clause aura été introduite. En revanche, en cas de tacite reconduction du bail, celui-ci se poursuit donc, et la clause continue de jouer.

Attention, la garantie prendra également fin en cas de renouvellement du bail, sauf dans le cas où le bail initial prolonge explicitement son effet pour le bail renouvelé.

La loi Pinel est venue limiter cette garantie solidaire afin de préserver les droits du cédant. En conséquent, le bailleur ne peut invoquer la clause de garantie que pendant une durée de 3 ans à compter de la cession du bail (article L. 145-16-2 du Code de commerce).

Par ailleurs, le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée (article L. 145-16-1 du Code de commerce). Le but de ce délai est de protéger le cédant contre un bailleur de mauvaise foi qui ne l’alerterait de la défaillance du cessionnaire que plusieurs mois ou années après qu’il en a eu connaissance.

Les formalités de la cession du droit au bail

La cession du droit au bail requiert de respecter plusieurs règles. La première d’entre elles est la signification de la cession au bailleur, ainsi que l’établissement d’un état des lieux préalable.

Un état des lieux préalable

L’article L. 145-40-1 du Code de commerce impose, entre le bailleur et le cessionnaire, que soit réalisé un état des lieux lors de l’entrée en possession des lieux. Cette exigence peut entraîner des litiges, notamment lorsqu’à l’issue de l’état des lieux, il est constaté que le local commercial a subi des dégradations ou a fait l’objet de travaux non autorisés.

Signification de la cession au bailleur

Etant donnée que la cession du droit au bail entraîne une cession de créance, celle-ci doit être impérativement signifiée au bailleur (article 1690 du Code civil). En cas de non-respect de cette règle, la cession n’est pas nulle mais par contre, elle ne peut plus être opposée aux tiers et donc au bailleur.

Attention, cette signification doit avoir lieu quand bien même la cession du droit au bail s’effectuerait au profit de l’acquéreur du fonds de commerce.

Le défaut de signification rendra le bail inopposable au bailleur qui pourra en refuser le renouvellement au cessionnaire sans lui verser une quelconque indemnité ; libre à lui de demander également la résiliation du bail.

Les clauses organisant les modalités de la cession du droit au bail

Plusieurs clauses insérées dans le bail viennent définir les contours de sa cession.

En marges de celles-ci, les parties sont libres d’ajouter d’autres clauses comme une obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement à la charge du vendeur : celui-ci s’interdit alors d’exercer une activité similaire ou de se réinstaller dans une zone géographique déterminée (il peut s’agir par exemple d’un quartier, d’une ville ou d’un département).

Clauses relatives à la forme de la cession de droit au bail

Dans la majorité des cas, le bailleur cherchera, lors de la conclusion du contrat de bail, à dessiner les formes de la cession afin d’en limiter strictement les conditions.

Par le biais de ces clauses, le bailleur peut imposer son intervention à l’acte de cession. Cependant, cela lui permettra seulement de contrôler la régularité de la cession, et de s’assurer que le cessionnaire reprendra les engagements du cédant vis-à-vis de lui-même.

De même, il peut demander à ce que la cession soit opérée par son conseil, ou par un avocat ; ou encore, qu’une copie de la cession lui soit remise, sans frais.

La clause d’agrément du bailleur au titre du bail commercial

Comme énoncé plus haut, il est très fréquent que les baux prévoient l’accord préalable du bailleur pour toute cession par le biais de clauses. Ces clauses peuvent venir limiter ou restreindre la cession mais elles ne peuvent en aucun cas interdire toute cession.

Elles doivent donc faire l’objet d’un soin particulier puisque les intérêts du bailleur et du preneur seront divergents :

  • le preneur aura tout intérêt à ce que la cession soit la plus libre possible pour élargir le champ des repreneurs en cas de difficultés ;
  • à l’inverse le bailleur tendra à restreindre au minimum légal les cas de cessions non soumis à son autorisation, car la cession au profit d’un autre preneur lui permettra de négocier un nouveau bail ou de demander le versement d’une indemnité.

Clauses octroyant un droit de préemption au profit du bailleur

Le bail commercial peut tout à fait prévoir qu’en cas de cession du droit au bail ou du fonds de commerce, le bailleur disposera d’un droit de préemption qui s’exercera au prix que le locataire aura offert au candidat acquéreur, et que ce dernier aura accepté.

Par exemple, si un locataire A offre de céder son droit au bail pour un montant de 30 000€ à l’acquéreur B et que celui-ci accepte le prix, mais le propriétaire bailleur Z souhaite également acquérir le droit au bail, Z passera en priorité de B et pourra acquérir le droit au bail pour le même montant de 30 000€.

Une vente irrégulière peut entraîner différents types de sanctions parmi lesquelles : l’inopposabilité de la cession, l’extinction du bail commercial. Heureusement, il est possible de procéder à une régularisation de la cession.

Signature du contrat de cession de droit au bail

Le Code de commerce ne prévoit aucune condition de forme concernant la cession du droit au bail. En revanche, le bail lui-même peut prévoir des dispositions particulières en imposant, par exemple, que l’acte de cession soit rédigé par un notaire ou par le mandataire du propriétaire (un administrateur de biens ou un avocat, par exemple).

Cependant dans la pratique, il est fortement recommandé de formaliser la cession par une convention qui indiquera :

  • les conditions du bail (par exemple, adresse des lieux loués, date, durée, nom et coordonnées du propriétaire) ;
  • le montant du prix de vente ;
  • les modalités de paiement.

A noter qu’en cas de paiement comptant, il est préférable de prévoir un mode de paiement sécurisé (par exemple un chèque certifié par le banquier du cessionnaire). De plus, en cas de paiement à terme, il est recommandé au vendeur de prendre une garantie de paiement comme par exemple un nantissement.

Enregistrement de l’acte de cession du droit au bail commercial

L’acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d’un mois, auprès de la recette des impôts du lieu de situation du local loué.

À cette occasion, il donne lieu aux mêmes taxes que la cession d’un fonds de commerce : un abattement de 23 000 euros est pratiqué sur le prix de vente. Les droits sont perçus au taux de:

  • 3% sur la fraction du prix de vente comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
  • 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.

À défaut de mention contraire dans l’acte de cession, les droits d’enregistrement sont à la charge de l’acquéreur.

Sanctions en cas de cession irrégulière du droit au bail commercial

L’inopposabilité de la vente

L’inopposabilité de la cession peut provenir du :

  • non-respect des formalités de signification,
  • ou du non-respect des stipulations contractuelles (comme la nécessité d’obtenir l’agrément du bailleur).

Cette inopposabilité va jouer dans les rapports entre le bailleur et le cessionnaire et dans les rapports entre le bailleur et le cédant.

L’extinction du bail commercial

Dans ce cas, le locataire cesse de payer les loyers, mais n’a pas droit à l’indemnité d’éviction.

La résiliation du bail

La résiliation du bail peut, par exemple, être obtenue de plein droit par application d’une clause résolutoire en cas de cession de bail irrégulière. Le bailleur peut également demander la résiliation judiciaire du bail en invoquant qu’il s’agit là d’une irrégularité d’une gravité suffisante pour justifier sa demande.

Le refus de renouvellement du bail

Le bailleur peut également refuser le renouvellement du bail sans avoir à payer d’indemnité, s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant.

La réparation du dommage subi par le cessionnaire évincé 

Le cessionnaire évincé qui doit quitter les lieux après résiliation du bail ou après refus de renouvellement, peut agir en responsabilité civile contre le cédant.

La cession du fond de commerce entraînant le transfert du bail commercial

Le fonds de commerce est la notion juridique qui regroupe l’ensemble des biens assemblés et organisés par un commerçant pour constituer et exploiter une clientèle. Concrètement, et de manière non limitative, le fonds de commerce regroupe l’ensemble des éléments suivants :

  • le matériel,
  • les marchandises,
  • l’enseigne,
  • le nom commercial,
  • le droit au bail,
  • la clientèle,
  • les dessins et modèles industriels,
  • les droits de propriété littéraire et artistique.

Cet ensemble constitué sous l’appellation juridique « fond de commerce » est à la fois une unité économique, et une unité juridique. Ainsi, le fond de commerce constitue un bien du commerçant qui peut être vendu, apporté en société, mis en location ou donné en garantie du remboursement d’un emprunt par exemple.

Le droit au bail est l’un des éléments composant le fonds de commerce appartenant au locataire. Il correspond au droit pour ce dernier d’occuper les locaux et de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail commercial qui y est associé.

La cession du bail commercial à l’acquéreur du fond de commerce ne modifie pas le bail initial, qui subsiste en l’état avec le même loyer. Par conséquent, il est important de noter que le changement de titulaire du bail ne constitue pas un motif suffisant pour déplafonner le loyer.

Ainsi, le loyer ne peut être augmenté par le propriétaire que lors de la révision triennale du bail ou lors du renouvellement.

Accord du bailleur

Lorsqu’un exploitant d’un fonds de commerce décide de céder son fond à une personne qui reprendra la même activité commerciale et la même clientèle, le bailleur n’a pas le droit de s’opposer à la vente.

Ainsi, en principe le locataire peut céder son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce sans que le bailleur ne puisse s’y opposer (article L.145-16 du Code de Commerce).

Cependant, les baux commerciaux peuvent comprendre des clauses qui encadrent la vente du fonds de commerce, telles que :

  • une clause imposant que le locataire soit à jour de ses obligations,
  • une clause imposant que la cession intervienne devant le notaire du bailleur,
  • une clause imposant que le bailleur soit appelé à participer à l’acte de cession.

En revanche, s’agissant de la cession du droit au bail, la majorité des baux commerciaux comprenne une clause du bail qui interdit au locataire de céder le bail seul, indépendamment du fond.

Cependant, le Code de commerce prévoit des exceptions à l’impossibilité de céder le droit au bail sans le fond de commerce, lorsque le bail le prévoit pour le locataire qui est :

  • admis au bénéfice de ses droits à la retraite,
  • admis au bénéfice d’une pension d’invalidité,
  • l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée,
  • gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d’une société à responsabilité limitée lorsque celui-ci est titulaire du bail.

Formalités à accomplir suite à la cession du fond de commerce

La cession du fond de commerce doit être notifiée au bailleur par voie d’huissier pour lui être opposable, sauf si la cession est acceptée par le bailleur dans l’acte de cession lui-même.

Lorsqu’elle est réalisée par acte sous seing privé, la cession du droit au bail est soumise à certaines formalités : elle doit être signifiée par acte d’huissier au propriétaire, à moins que celui-ci ne l’accepte dans un acte authentique (acte notarié).

La signification par exploit d’huissier est réalisée à l’initiative soit du cédant, soit du cessionnaire. Elle doit comporter les éléments permettant de renseigner le propriétaire sur le nouveau locataire (identité et coordonnées de la personne, date de la cession pour savoir à partir de quel moment elle est redevable du paiement du loyer, etc.).

A noter que cette signification n’est toutefois pas nécessaire si le propriétaire accepte la cession du droit au bail par acte authentique.

En cas de non-respect des formalités, la cession n’est pas nulle. En revanche, elle est inopposable au propriétaire, cela signifie que ce dernier est en droit de considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre et de demander son expulsion. Par ailleurs, le cédant reste locataire à l’égard du bailleur tant qu’il n’est pas mis fin au bail (impliquant qu’il reste tenu aux obligations liées au bail et, notamment, au paiement des loyers).

Le propriétaire peut également demander la résiliation du bail soit par le jeu d’une clause résolutoire si une telle clause est présente dans le contrat, soit par décision de justice.

Imposition du vendeur

Il faut distinguer suivant que le vendeur du fond de commerce est :

  • un entrepreneur individuel,
  • ou une société.

Dans le cas où le vendeur est un entrepreneur individuel, le taux d’imposition va varier suivant la durée de détention du bail. Cependant, il peut bénéficier de régimes d’exonération de plus-value s’il réunit certaines conditions.

Dans le cas où le vendeur est une société soumise à l’impôt sur les sociétés, quelle que soit la durée de détention, la plus-value est imposable dans le cadre de sa déclaration des résultats de l’exercice de cession au taux d’imposition de droit commun (taux normal de 33, 33 % ou taux réduit de 15% pour les PME répondant à certaines conditions).

Droit de préemption de la commune

Dans le but de sauvegarder le commerce et l’artisanat de proximité, les communes peuvent contrôler les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux sur leur territoire en délimitant un périmètre de sauvegarde.

Les personnes implantées dans ce périmètre géographique qui souhaitent céder leur fonds ou leur bail ont l’obligation de remplir une déclaration de cession en quatre exemplaires, dans laquelle sont notamment précisés le prix et les conditions de la cession.

Celle-ci doit être envoyée au maire de la commune, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou déposée en mairie contre récépissé.

Dans les deux mois suivant la réception de la déclaration préalable, la commune notifie au locataire :

  • soit sa décision d’acquérir aux prix et conditions indiqués dans ladite déclaration ;
  • soit son offre d’acquisition mais aux prix et conditions fixés par la juridiction compétente en matière d’expropriation (la commune doit dès lors saisir le tribunal de grande instance) ;
  • soit sa décision de renoncer à l’exercice du droit de préemption.

A noter que le silence gardé par la commune pendant deux mois vaut renonciation à l’exercice de son droit de préemption. En cas de renonciation, expresse ou tacite (silence), le locataire peut réaliser la vente aux prix et conditions contenus dans la déclaration préalable.