Les avantages et les inconvénients du bail précaire

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Lors de la location de locaux en vue de l’exploitation d’un fonds de commerce, dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale, il est fréquent que le bailleur et le locataire souhaitent tester leur relation avant de s’engager dans un bail commercial, beaucoup plus long et contraignant.

Afin de pallier cette carence du droit, l’article L.145-5 du Code de commerce institue un bail dérogatoire, ou précaire, dont la durée est limitée à 3 ans non renouvelables et les conditions de conclusion dérogent au régime classique des baux commerciaux. Le bail précaire diffère du bail commercial de droit commun sur différents points :

• Le bail précaire est soumis aux règles du Code civil, et non au Code de commerce
• Le bail précaire doit être le premier bail conclu entre les parties
• Le bail précaire portant sur un lieu et une activité donnée ne peut excéder 3 ans, incluant les éventuels renouvellements

Infographie : quels sont les avantages et inconvénients du bail précaire ?

Qu’est-ce que le bail précaire ?

L’article L.145-5 du Code de commerce, qui figure dans le chapitre relatif au bail commercial, apporte des éléments de définition du bail précaire : “Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.”

Le bail précaire, ou dérogatoire, constitue donc une alternative aux spécificités du bail commercial qui impose au bailleur et au locataire de s’engager pour une période de 9 ans renouvelable de droit pour le locataire. Au contraire du bail commercial, le bail précaire n’institue pas de propriété commerciale au bénéfice de ce dernier : à l’échéance du bail, il n’existe pas de droit au renouvellement, et le bailleur n’est pas tenu de verser d’indemnités d’éviction lorsque le locataire est amené à quitter les lieux. Au vu de ces éléments, il est possible de considérer le bail précaire comme une période d’essai permettant au bailleur et au locataire d’évaluer la viabilité de leur relation.

L’appellation de bail précaire peut toutefois prêter à confusion, et il est préférable d’employer le terme de bail dérogatoire. Il est en effet possible de confondre le bail précaire avec la convention d’occupation précaire qui ne remplit pas la même fonction. L’article L.145-5-1 du Code de commerce définit ainsi la convention d’occupation précaire comme un accord “qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.”

Les caractéristiques du bail précaire

La rédaction de l’article L.145-5 du Code de commerce permet d’identifier les différentes caractéristiques du bail précaire :

Le bail précaire déroge aux règles du Code de commerce

Il ressort de l’article L.145-5 du Code de commerce que le régime du bail précaire n’est pas soumis aux règles du Code de commerce portant sur le bail commercial, mais à celles relatives au droit commun des baux du Code civil. A ce titre, le bail précaire ne donne pas naissance à la propriété commerciale au bénéfice du locataire, qui ne peut donc prétendre au renouvellement de son bail ni même à une indemnité d’éviction lorsqu’il est sommé de quitter les lieux en cas de refus de renouvellement, si la durée du bail conclu est inférieure aux 3 ans requis par la loi.

La soumission du bail précaire aux règles du droit commun des baux implique plusieurs choses :

• Rédaction libre du contrat de bail
• Obligation d’effectuer un état des lieux à l’entrée et à la sortie des locaux, et ce pour tous types de contrats de location.
• Obligation pour le locataire et le bailleur de manifester positivement leur volonté de ne pas poursuivre le bail à son échéance : en cas de silence et d’inaction des parties dans le mois suivant l’échéance du bail précaire, celui-ci sera automatiquement requalifié en bail commercial.

Le bail précaire doit être le premier bail conclu entre les parties

En principe, le bail précaire doit permettre au bailleur et à son locataire de s’évaluer préalablement à la signature d’un bail commercial qui engage les parties pour 9 ans minimum :

• Le locataire peut vérifier si l’emplacement visé par le bail lui convient
• Le bailleur peut vérifier si le locataire en question correspond à ses attentes et s’il remplit les obligations incombant au locataire commercial

A ce titre, le bail précaire doit être le premier bail portant sur les locaux conclu entre le locataire et le bailleur, et ne peut être utilisé pour écarter l’application des règles du bail commercial en cas de renouvellement.

Le bail précaire ne peut excéder une durée de 3 ans

Le bail précaire se caractérise par sa courte durée, par opposition au bail commercial dont la durée est habituellement de 9 ans renouvelables de droit. En effet, il ne peut excéder 3 ans, incluant ses éventuels renouvellements : la durée d’un bail précaire qui serait supérieure à 3 ans est automatiquement requalifié en bail commercial et soumis à son régime.

Toutefois, il est prolongé pour 1 mois supplémentaire à l’arrivée de son échéance pour permettre aux parties d’exprimer leur volonté de ne pas transformer le bail précaire en bail commercial classique.

Comment conclure un bail précaire ?

Lors de la conclusion d’un bail précaire, il est important de s’assurer de la conformité de la rédaction du contrat afin d’éviter sa requalification en bail commercial ou que les clauses concernées soient réputées non écrites :

• Exprimer très clairement la volonté des parties de déroger au régime classique du bail commercial : à ce titre, cette mention peut faire l’objet d’une clause spécifique.
• Exclure toute formulation qui s’analyserait comme une clause de reconduction tacite : un bail qui comporterait ce type de clause serait automatiquement requalifié en bail commercial, étant donné que seul le bail commercial peut être tacitement reconduit.
• Inclure dans le bail précaire un état des lieux d’entrée et de sortie : lorsque l’une des parties s’oppose à la réalisation de l’état des lieux, il est établi par un huissier de justice sur l’initiative de l’autre partie. Les frais afférents sont alors partagés entre bailleur et locataire.
• Exclure les clauses ayant pour effet la mise en congé anticipée du locataire : étant donné que celui-ci se trouve alors contraint de renoncer prématurément aux droits qui lui sont ouverts par l’article L.145-5 du Code de commerce, une telle clause incluse dans le bail précaire est réputée non écrite.
• Exclure les clauses prévoyant une obligation de départ du locataire au terme du bail sous la sanction d’une astreinte journalière : ce type de clause est réputé non écrit. Toutefois, il est admis de prévoir une peine d’astreinte lorsque le locataire ne quitte pas les lieux dans les délais après la notification de congé du bailleur.

Les avantages et inconvénients du bail précaire

Avant de conclure un bail précaire, il est important de comprendre les avantages et les inconvénients du régime applicable à ce type de contrat, tant pour le bailleur que pour le locataire.

Les avantages du bail précaire

Les inconvénients du bail précaire