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La retenue de garantie dans les marchés de travaux privés

La retenue de garantie dans les marchés de travaux privés

Lors de l’exécution d’un marché de travaux, le maître d’ouvrage peut concéder au maître d’oeuvre, le paiement d’acomptes . Ces acomptes font souvent l’objet d’une retenue de garantie qui ne peut excéder 5% de la valeur des sommes versées. Le régime juridique de la retenue de garantie est défini par la loi n°71-584 du 16 Juillet 1971. Tour d’horizon des règles applicables en la matière.

Qu’est-ce-que la retenue de garantie

L’article premier de la loi du 16 Juillet 1971 dispose que les acomptes peuvent être amputés d’un montant n’excédant pas 5% de ceux-ci. Cette retenue a pour objectif de garantir l’exécution du contrat, et de couvrir les éventuels griefs qui surviendraient consécutivement à la livraison des travaux.
Autrement dit, il s’agit d’une sûreté que le maître d’ouvrage constitue vis à vis du maître d’oeuvre qui exécute les travaux.

Dans quel cas recourir à la retenue de garantie

La retenue est une pratique largement pratiquée dans le domaine du BTP. De manière plus spécifique, les contrats ci-dessous, font généralement intervenir une telle garantie.

  • les contrats de marchés privés, en application de l’article 1779-3 du code civil qui fait référence aux contrats de louage d’ouvrage et d’industrie. Il s’agit essentiellement des contrats de marchés de travaux;
  • les contrats de sous-traitance; la loi du 23 décembre 1972 a élargi le champs d’application de la retenue à cette catégorie de contrat;
  • les contrats de marchés publics peuvent aussi faire intervenir une telle retenue.

Mise en place de la retenue de garantie

La mise en place de ce mécanisme de sûreté est à la discrétion du maître d’ouvrage. En effet, la retenue de garantie n’est pas obligatoire. Dès lors, sa mise en place est contractuelle; c’est-à-dire que les parties doivent inclure dans leur contrat une clause stipulant de manière claire et précise qu’une retenue de garantie sera appliquée sur les acomptes versés à l’entreprise, selon un taux contractuellement défini.
Bien que la retenue soit de nature contractuelle, une fois mise en place, les règles organisant son régime et posées à l’article 1779-3 du code civil, que nous détaillerons plus loin sont d’ordre public. Les parties ne peuvent y déroger.
Outre la mention au sein du contrat du recours à la retenue, le maître d’ouvrage doit obligatoirement procéder à la consignation des sommes retenues.

La consignation

Les alinéas 1 et 3 de l’article 1 de la loi de 1971 disposent :
Le maître de l’ouvrage doit consigner entre les mains d’un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.
Dans le cas où les sommes ayant fait l’objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l’alinéa précédent, le maître de l’ouvrage devra compléter celle-ci jusqu’au montant des sommes ainsi retenues.
Concrètement, le maître d’ouvrage ne peut pas conserver cette somme entre ses mains mais doit nécessairement consigner auprès d’un consignataire accepté par les deux parties ou désigné judiciairement. Le consignataire peut être une personne morale (banque) ou une personne physique.
Il est pourtant rare en pratique de voir un maître d’ouvrage respecter stricto sensu cette procédure, de sorte qu’en l’absence de consignation l’entrepreneur pourrait tout à fait exiger le paiement de cette somme, alors même qu’il n’aurait pas satisfait à ses exigences contractuelles (Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 18 décembre 2013).
Cet arrêt précisant en outre que le maître d’ouvrage, qui n’aurait pas respecté le principe de consignation, ne pourrait pas se prévaloir des dispositions protectrices des articles 1 et 2 de la loi de 1971 notamment de son droit à opposition à restitution des fonds .
Cette consignation qui s’analyse comme un séquestre n’emporte pas transfert de la propriété des fonds. Aussi, l’entrepreneur n’aura aucun droit sur cette somme tant que la consignation ne sera pas levée.
Les parties peuvent convenir de substituer la retenue de garantie par une caution bancaire.

Substitution par une caution bancaire

La substitution de la retenue de garantie par une caution bancaire permet de contourner la consignation des sommes. Ainsi, l’entreprise chargée d’exécuter les travaux souscrira une caution bancaire dont l’objet sera de garantir ses prestations vis à vis du maître d’ouvrage.
Toutefois, il est important de signaler que cette caution bancaire ne correspond pas à une garantie à première demande. Il s’agit simplement d’un cautionnement personnel et solidaire. Dès lors, le maître d’ouvrage ne pourra exiger pour la substitution une garantie à première demande.

Calcul de la retenue de garantie

Le montant de la retenue ne peut excéder 5% du coût total des travaux. Cette disposition légale limite les cas d’abus du maître d’ouvrage, en ce sens que celui-ci ne pourra exiger un taux supérieur au maximum légal.
Ainsi, pour le calcul, il faudra multiplier le coût par le pourcentage retenu (inférieur ou égal à 5).
Par exemple, pour un coût total des travaux de 200.000 €, avec un taux de retenue à 5%, le montant de la retenue sera de (200.000*5/100) 10.000 €.

Levée des réserves

Principe de levée automatique

L’article 2 de la loi de 1971 prévoit que les sommes retenues sont restituées à l’entrepreneur,et la caution libérée dans un délai d’un an qui suit la réception, avec ou sans réserve des travaux.
Autrement dit, un an après la réception des travaux, le maître d’ouvrage ne peut continuer de retenir les sommes. A partir de ce moment, il y a donc transfert de propriété.
Toutefois, le législateur continue en précisant que la libération intervient à la condition que le maître d’ouvrage n’ait pas fait opposition.

Les cas d’opposition

Le maître d’ouvrage a la possibilité de faire opposition à la levée des réserves. Pour cela, il devra notifier par lettre recommandée avec avis de réception les motifs de son opposition au consignataire ou à la banque.
L’opposition doit être motivée par des raisons relatives à l’inexécution des obligations de l’entrepreneur. Il peut s’agir de :

  • pas de preuve que l’entrepreneur a exécuté les travaux nécessaires à la levée des réserves;
  • abandon de chantier de la part de l’entrepreneur avant le terme des travaux;
  • réserves émises à la réception des travaux.

Par contre, le maître d’ouvrage ne saurait conserver les sommes dans les cas suivants:

  • pour couvrir le remboursement de trop perçu par l’entrepreneur;
  • pour garantir le paiement des pénalités de retard dont l’entrepreneur serait redevable;
  • en sanction du non respect des garanties contractuelles.

Le législateur sanctionne les cas d’opposition abusive par le paiement de dommages et intérêts.

Avantages de la retenue de garantie

Le mécanisme présente de nombreux avantages aussi bien pour l’entrepreneur que pour le maître d’ouvrage parmi lesquels:

  • évite les immobilisations de trésorerie pour l’entrepreneur: la limitation du taux de retenue permet en effet de permettre à l’entreprise de disposer pendant l’exécution du contrat d’une marge de liquidités;
  • protège le maître d’ouvrage contre les risques d’inexécution de l’entreprise, ce dernier bénéficie ainsi d’une garantie qui peut être cumulée avec d’autres garanties de droit commun;
  • protège l’entrepreneur contre les abus du maître d’ouvrage, en effet avec la réglementation en vigueur, le maître d’ouvrage ne pourra pas imposer des conditions défavorables à l’entreprise (taux supérieur, ou opposition abusive).
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