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La clause d’échelle mobile (dans un bail commercial)

La clause d’échelle mobile (dans un bail commercial)

Une clause d’échelle mobile au sein d’un bail commercial correspond à une clause par laquelle le locataire (preneur) et le bailleur se mettent d’accord sur l’indexation du loyer. La clause d’échelle mobile, mentionnée à l’article L145-39 du Code commerce, va ainsi permettre une révision automatique au cours du bail selon une périodicité fixée.

 

Définition de la clause d’échelle mobile

Identification d’une clause d’échelle mobile : le bailleur et le locataire au titre d’un bail commercial (également appelé bail 3-6-9 à ne pas confondre avec le bail professionnel) peuvent choisir de stipuler, dans le bail, une clause dite d’échelle mobile, au titre de laquelle le loyer sera automatiquement et de plein droit révisé sur une base périodique (en général, un an) et sur la base d’une indexation sur un indice de référence.

Remarque : vous pouvez à tout moment télécharger notre modèle de bail commercial complètement adapté à votre cas (personnalisable) avec ses annexes – notre modèle est fait par un avocat expérimenté et vous évitera tout le travail de recherche et de documentation.

Le principe d’automaticité de l’indexation est un des critères de définition de la clause d’échelle mobile : la clause d’indexation dans le bail commercial s’appliquera donc de plein droit sans aucune formalité nécessaire. Si une clause d’échelle mobile est prévue dans le bail commercial, le bailleur n’aura pas besoin d’envoyer de demande d’application de l’indexation au locataire.

Bon à savoir ! Il est fortement conseillé d’utiliser le terme « automatique » au sein du bail commercial pour qualifier une clause d’échelle mobile afin d’éviter toute confusion avec la révision triennale légale.

Choix de l’indice : depuis la loi Pinel, et pour tous les baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, les parties ne peuvent se référer qu’à deux indices pour les révisions légales triennales, tous deux publiés trimestriellement par l’INSEE :

  • l’indice des loyers commerciaux (ILC) quand l’activité exploitée dans les locaux est commerciale ou artisanale ;
  • l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités tertiaires (le locatif de bureaux, par exemple, lorsque les parties ont choisi de se soumettre au statut des baux commerciaux), les activités industrielles, les entrepôts, les plateformes logistiques, etc.

La référence à l’indice du coût de la construction (ICC) n’est plus possible depuis la loi Pinel pour les révisions triennales. Les indices ILC et ILAT ont en effet été considérés plus stables pour les locataires et évitent ainsi des variations de loyers imprévisibles.

En ce qui concerne la clause d’échelle mobile, les parties restent libres de choisir leur indice (qui pourra être l’ICC, même si cette référence peut poser des difficultés l’application). Toutefois, l’indice doit avoir un rapport direct avec l‘activité d’un des parties au bail commercial et il est interdit d’utiliser un indice qui n’est pas en rapport avec une activité. Par ailleurs l’utilisation de l’indice de référence des salaires du prix du bien ou d’autres indices indépendants de l’activité de l’une des parties est interdite. L’indice choisi par les parties permettra de faire varier le loyer, à la hausse ou à la baisse.

En toute hypothèse, également pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, la variation de loyer ne doit pas excéder 10% du loyer en cours.

La clause d’échelle mobile devra être expressément écrite, ainsi que claire et précise pour ne pas être remise en cause par le juge en cas de litige. Il sera donc nécessaire aux parties de préciser les modalités de calcul (à savoir l’indice de référence et l’indice de comparaison).

Différence entre la clause d’échelle mobile et la révision triennale légale

Le mécanisme de la clause d’échelle mobile, qui est conventionnel car les parties choisissent de stipuler dans l’acte, ne doit pas être confondu avec la faculté de révision triennale du loyer prévue par la loi pour les baux commerciaux.

La révision triennale est légale et non conventionnel, c’est-à-dire qu’elle est prévue par la loi, et concerne une périodicité de trois ans.

Si une clause prévue dans le bail commercial ne fait pas référence au caractère automatique de la révision du loyer, elle risquera d’être interprétée comme une référence à la révision triennale légale. Il en sera de même si la clause renvoie aux dispositions légales applicables : la clause risquera d’être qualifiée de révision triennale légale et non de clause d’échelle mobile.

Bon à savoir ! Afin d’éviter toute confusion, il est conseillé d’utiliser le terme de « révision » uniquement pour la révision triennale légale et d’employer le mot « indexation » lorsqu’il s’agit d’une clause d’échelle mobile.

Validité d’une clause d’échelle mobile

Les différents indices autorisés pour l’indexation du loyer (ICC, ILC et ILAT) sont publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques (appelé couramment Insee). Il faut donc que l’indexation du loyer ait lieu conformément à ces données publiées.

Attention ! Une clause d’échelle mobile doit absolument stipuler un indice en relation directe avec l’objet du bail commercial ou avec l’activité d’une des parties. Ex : l’indice peut avoir un rapport avec le coût des marchandises vendues par le locataire (preneur).

Si le locataire (preneur) change d’activité par la suite, cela n’aura pas d’impact sur l’indice choisi. En effet, la validité d’une clause d’échelle mobile s’apprécie au jour de la conclusion (signature) du bail commercial.

Si une clause d’échelle mobile fait référence à un indice illicite, la clause sera considérée comme nulle. Il peut être judicieux de prévoir dans le bail commercial un mécanisme de substitution d’un autre indice à celui choisi, si ce dernier est nul.

Puisque la clause d’échelle mobile doit permettre de faire varier le loyer, à la hausse ou à la baisse, une clause d’indexation qui ne prévoirait qu’une augmentation du loyer sans autoriser une diminution du loyer devrait être considérée comme nulle.

Les parties à un bail commercial doivent donc prendre en considération toutes ces recommandations avant d’insérer une clause d’échelle mobile au risque de voir cette clause jugée nulle.

Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris

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Laurent Reveret
Laurent Reveret
juillet 1, 2019 5:19

Bonjour,

Dans le cadre d’un bail commercial 3,6,9 signé en juin 2016, notre bailleur nous demande en juin 2019, une révision automatique « échelle mobile » basé sur l’ILC mais avec une rétroactivité au 1er janvier 2019.
Cette rétroactivité dans le cadre de la révision triennale classique, mais qu’en est-il dans le cadre de la révision automatique annuelle depuis la Loi Alur de 2014 ??

LegalPlace SAS
LegalPlace SAS
juillet 2, 2019 9:42

Bonjour,
La révision automatique mise en place par le biais d’une clause d’échelle mobile doit d’abord être contractuelle, et doit donc faire l’objet d’un avenant. Elle permet ainsi de réévaluer le loyer sur une base annuelle, ce qui n’est normalement pas possible en l’absence d’une telle clause. Lorsque la révision automatique n’est pas prévue contractuellement, seule la révision triennale classique est alors possible.
Ces informations répondent-elles à votre question ?
L’équipe LegalPlace

Laurent Reveret
Laurent Reveret
juillet 2, 2019 4:13
Reply to  LegalPlace SAS

Bonjour,
La clause d’échelle mobile est bien prévue dans notre bail basée sur l’ILC.
La première révision était prévue le 01/01/2017 pour un bail signé au 01/06/2016.
A ce jour aucune révision n’a été appliquée mais notre bailleur nous demande en juin 2019 une révision annuelle avec rétroactivité au 01/01/2019.
Cette rétroactivité est-elle possible sur une révision annuelle ?
Merci de votre aide

LegalPlace SAS
LegalPlace SAS
juillet 3, 2019 9:34

Bonjour,
La rétroactivité est en principe possible sur une révision annuelle, mais il est étrange qu’aucune révision n’ait été effectuée avant, étant donné que l’intérêt de la clause d’échelle mobile est que la révision s’effectue alors automatiquement.
Si vous souhaitez vous opposer à cette révision, il vous est possible d’entamer une procédure de fixation du loyer du bail révisé devant le juge des loyers.
Nous espérons que ces informations sauront vous aider.
L’équipe LegalPlace

irina frarot
irina frarot
juillet 10, 2019 1:18

Bonjour,
Dans notre bail commercial 3/6/9 signe en 2017, c’est l’ICC qui est retenu pour l’indexation annuelle. Votre article dit bien que c’est légal. (l’ILAT or l’ILC sont pour la révision triennale). Le locataire le conteste…
Pouvez-vous bien confirmer que l’ICC peut être utilisé pour l’indexation annuelle?
Pouvez-vous bien confirmer que on peut faire cela rétroactivement (c’est a dire maintenant pour une augmentation qui était due des juin 2018 mais jamais payée jusqu’ici)?
Merci!

LegalPlace SAS
LegalPlace SAS
juillet 11, 2019 10:23
Reply to  irina frarot

Bonjour, L’utilisation de l’indice Insee du coût de la construction (ICC) est admis depuis une ordonnance de 1958, et n’a jamais été interdit depuis. La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 introduit l’ILC et l’ILAT, et bien qu’il est préférable d’utiliser ces indices, l’usage de l’ICC n’a jamais été interdit. Il est donc possible de l’utiliser dans le cadre de la révision annuelle en application d’une clause d’échelle mobile figurant dans le bail commercial. Du fait de l’effet rétroactif de la clause d’échelle mobile, le bailleur peut en effet réclamer des sommes qui n’auraient pas été versées… Lire la suite »

Sophie Lassalle
Sophie Lassalle
novembre 21, 2019 6:39

Bonjour, Un bail commercial a été signé en 2001 pour une période de 9 années consécutives, le montant annuel HT du loyer est noté et il est indiqué qu’il « sera de plein droit ajusté tous les ans au 1er janv, en hausse ou en baisse, proportionnellement aux variations de l’indice trimestriel du ICC publié par l’INSEE, l’indice de référence étant celui du 1er trimestre 2000, soit 1083, et l’indice de comparaison celui du 1er trimestre de l’année civile précédent celle au titre de laquelle le loyer sera révisé. » Il a été renouvelé et signé le 28/09/2011 avec rétroactivité au 1er… Lire la suite »

amandine
amandine
novembre 28, 2019 6:02

Bonjour,

Pouvez vous m’aider à savoir comment devons nous réévaluer un loyer non modifié depuis janvier 2008 alors que la révision aurait du se faire annuellement ?
Car le calcul pour déterminer le nouveau loyer avec l’ICC de 2008 est celui du 3 ème trimestre de 2018 dépasse les 10 % .

Je vous remercie ,

Jean charles
Jean charles
juin 17, 2020 7:48

Bonjour,
Il est donc possible de cumuler dans un bail la clause d’échelle mobile (avec augmentation tous les ans) et la révision triennale (avec augmentation tous les 3 ans) ?
Si oui, la 3ème année il y a une double augmentation avec la clause d’échelle mobile et la révision triennale ?
Cordialement