La clause d’échelle mobile (dans un bail commercial)

La clause d’échelle mobile (dans un bail commercial)

Une clause d’échelle mobile au sein d’un bail commercial correspond à une clause par laquelle le locataire (preneur) et le bailleur se mettent d’accord sur l’indexation du loyer. La clause d’échelle mobile, mentionnée à l’article L145-39 du Code commerce, va ainsi permettre une révision automatique au cours du bail selon une périodicité fixée.

 

Définition de la clause d’échelle mobile

Identification d’une clause d’échelle mobile : le bailleur et le locataire au titre d’un bail commercial (également appelé bail 3-6-9 à ne pas confondre avec le bail professionnel) peuvent choisir de stipuler, dans le bail, une clause dite d’échelle mobile, au titre de laquelle le loyer sera automatiquement et de plein droit révisé sur une base périodique (en général, un an) et sur la base d’une indexation sur un indice de référence.

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Le principe d’automaticité de l’indexation est un des critères de définition de la clause d’échelle mobile : la clause d’indexation s’appliquera donc de plein droit sans aucune formalité nécessaire. Si une clause d’échelle mobile est prévue dans le bail commercial, le bailleur n’aura pas besoin d’envoyer de demande d’application de l’indexation au locataire.

Bon à savoir ! Il est fortement conseillé d’utiliser le terme « automatique » au sein du bail commercial pour qualifier une clause d’échelle mobile afin d’éviter toute confusion avec la révision triennale légale.

Choix de l’indice : depuis la loi Pinel, et pour tous les baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, les parties ne peuvent se référer qu’à deux indices pour les révisions légales triennales, tous deux publiés trimestriellement par l’INSEE :

  • l’indice des loyers commerciaux (ILC) quand l’activité exploitée dans les locaux est commerciale ou artisanale ;
  • l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités tertiaires (le locatif de bureaux, par exemple, lorsque les parties ont choisi de se soumettre au statut des baux commerciaux), les activités industrielles, les entrepôts, les plateformes logistiques, etc.

La référence à l’indice du coût de la construction (ICC) n’est plus possible depuis la loi Pinel pour les révisions triennales. Les indices ILC et ILAT ont en effet été considérés plus stables pour les locataires et évitent ainsi des variations de loyers imprévisibles.

En ce qui concerne la clause d’échelle mobile, les parties restent libres de choisir leur indice (qui pourra être l’ICC, même si cette référence peut poser des difficultés l’application). Toutefois, l’indice doit avoir un rapport direct avec l‘activité d’un des parties au bail commercial et il est interdit d’utiliser un indice qui n’est pas en rapport avec une activité. Par ailleurs l’utilisation de l’indice de référence des salaires du prix du bien ou d’autres indices indépendants de l’activité de l’une des parties est interdite. L’indice choisi par les parties permettra de faire varier le loyer, à la hausse ou à la baisse.

En toute hypothèse, également pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, la variation de loyer ne doit pas excéder 10% du loyer en cours.

La clause d’échelle mobile devra être expressément écrite, ainsi que claire et précise pour ne pas être remise en cause par le juge en cas de litige. Il sera donc nécessaire aux parties de préciser les modalités de calcul (à savoir l’indice de référence et l’indice de comparaison).

Différence entre la clause d’échelle mobile et la révision triennale légale

Le mécanisme de la clause d’échelle mobile, qui est conventionnel car les parties choisissent de stipuler dans l’acte, ne doit pas être confondu avec la faculté de révision triennale du loyer prévue par la loi pour les baux commerciaux.

La révision triennale est légale et non conventionnel, c’est-à-dire qu’elle est prévue par la loi, et concerne une périodicité de trois ans.

Si une clause prévue dans le bail commercial ne fait pas référence au caractère automatique de la révision du loyer, elle risquera d’être interprétée comme une référence à la révision triennale légale. Il en sera de même si la clause renvoie aux dispositions légales applicables : la clause risquera d’être qualifiée de révision triennale légale et non de clause d’échelle mobile.

Bon à savoir ! Afin d’éviter toute confusion, il est conseillé d’utiliser le terme de « révision » uniquement pour la révision triennale légale et d’employer le mot « indexation » lorsqu’il s’agit d’une clause d’échelle mobile.

Validité d’une clause d’échelle mobile

Les différents indices autorisés pour l’indexation du loyer (ICC, ILC et ILAT) sont publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques (appelé couramment Insee). Il faut donc que l’indexation du loyer ait lieu conformément à ces données publiées.

Attention ! Une clause d’échelle mobile doit absolument stipuler un indice en relation directe avec l’objet du bail commercial ou avec l’activité d’une des parties. Ex : l’indice peut avoir un rapport avec le coût des marchandises vendues par le locataire (preneur).

Si le locataire (preneur) change d’activité par la suite, cela n’aura pas d’impact sur l’indice choisi. En effet, la validité d’une clause d’échelle mobile s’apprécie au jour de la conclusion (signature) du bail commercial.

Si une clause d’échelle mobile fait référence à un indice illicite, la clause sera considérée comme nulle. Il peut être judicieux de prévoir dans le bail commercial un mécanisme de substitution d’un autre indice à celui choisi, si ce dernier est nul.

Puisque la clause d’échelle mobile doit permettre de faire varier le loyer, à la hausse ou à la baisse, une clause d’indexation qui ne prévoirait qu’une augmentation du loyer sans autoriser une diminution du loyer devrait être considérée comme nulle.

Les parties à un bail commercial doivent donc prendre en considération toutes ces recommandations avant d’insérer une clause d’échelle mobile au risque de voir cette clause jugée nulle.