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Estelle Fornier

Avocat au barreau de Paris

La promesse dans le bail commercial

Promesse de bail commercial

La technique juridique de la promesse de bail commercial est utilisée très régulièrement. Le vocabulaire employé entre les différents types de promesses de bail commercial étant très proche pour des pratiques complètement distinctes, il est nécessaire de bien appréhender ces différents mécanismes pour les utiliser à bon escient.

I – La promesse de bail commercial

Avant la signature du bail commercial, il est fréquent de signer une promesse de bail commercial. Il s’agit d’un avant contrat qui permettra de sécuriser pour les deux parties une situation juridique dans l’attente de la signature du bail commercial initial. Elles permettent ainsi de prévoir des conditions suspensives qui, si elles ne sont pas réalisées, emporteront la non conclusion du bail commercial.

Tout comme dans le cas d’une vente immobilière, il existe deux types de promesses de bail que sont :

  • La promesse unilatérale de bail (A) : seul le bailleur s’engage.
  • La promesse synallagmatique de bail (aussi appelée compromis) (B) : les deux parties s’engagent.

Le formalisme de la promesse de bail peut être de deux sortes en façon de la pratique de l’avocat rédacteur (C).

A – La promesse unilatérale de bail commercial

Seule une des parties au futur bail commercial s’engage ici. L’engagement ne sera donc pas réciproque et l’autre partie sera libre d’accepter ou non la promesse qui lui a été faite.

  • La personne qui s’engage, appelé « promettant », sera engagée dès la conclusion de la promesse de bail unilatérale ;
  • L’autre partie appelée « bénéficiaire » qui n’est pas tenue par ce contrat, sera engagée si et seulement si elle décide de lever l’option.

En la matière, on peut distinguer trois étapes :

  • l’offre : le promettant formule la promesse unilatérale de bail,
  • l’acceptation : le bénéficiaire accepte l’offre du promettant et signe la promesse,
  • la levée d’option : le bénéficiaire confirme sa volonté de contracter et conclut un acte définitif.

Attention donc, l’acceptation ne signifie que le bénéficiaire s’engage, mais simplement qu’il se voit attribuer le droit de lever ou non l’option prévue par la promesse de bail commercial.

B – La promesse synallagmatique de bail commercial

Lorsque l’on conclut une promesse synallagmatique de vente, cela signifie que les deux parties au futur contrat donnent leur engagement réciproquement.

Dans le cas d’une promesse synallagmatique de bail commercial, les engagements seront les suivants :

  • Le propriétaire, appelé le bailleur, s’engage à louer ses locaux commerciaux au bénéficiaire (=futur locataire) ;
  • Le futur locataire s’engage à prendre ce bien en location.

Après avoir conclu la promesse synallagmatique de bail commercial, les parties sont définitivement engagées lorsque, à travers la promesse de bail, ils se seront mis d’accord sur les éléments essentiels du bail commercial, et qu’ils n’auront prévus aucune condition susceptible de remettre en cause l’engagement. Les éléments essentiels du bail devront avoir été fixés à savoir : désignation des locaux, prix de la location, durée, destination des locaux. Toutefois, il est toujours possible de prévoir une ou plusieurs conditions suspensives dans la promesse de bail commercial (notamment de financement). Ainsi, ledit bail ne prendra jamais effet en cas de non réalisation de l’une de ces conditions et dans ce cas, aucune indemnité ne sera due par l’une ou l’autre des parties.

A noter que la jurisprudence considère que « lorsqu’il y a accord sur la chose et le prix, la promesse de bail vaut bail »[1]. Il s’agit donc d’un véritable engagement pour le Bénéficiaire qui est bien plus contraignant pour lui que la promesse unilatérale.

C – Le formalisme de la promesse

Une promesse peut être présentée de deux façons :

  • Soit il s’agit d’un document unique : un bail commercial dans lequel est inséré une ou des conditions suspensives. Dans ce cas, le bail prend automatiquement effet à compter de la date de réalisation des conditions suspensives ou de la date prévue dans l’acte sans qu’il y ait besoin de réitérer ses engagements par un nouvel acte ;
  • Soit il s’agit de deux actes, à savoir une promesse à laquelle est annexée un projet de bail commercial. Dans ce cas, la promesse stipule les conditions suspensives et les délais pour leur réalisation et les parties conviennent de réitérer la promesse par la signature définitive du contrat de bail commercial qui reprendra de manière strictement identique toutes les clauses, conditions et termes du projet annexé à la promesse.

Bien entendu, si ces actes sont différents par leur forme, ils produisent les mêmes effets.

II – La promesse de cession de droit au bail et du fonds de commerce

Il faut ici distinguer entre la cession de fonds de commerce et la cession de droit au bail. Dans un tel cas, les parties peuvent décider de faire précéder leur opération définitive d’un avant-contrat qui sera soit une promesse unilatérale de bail, soit une promesse synallagmatique de bail.

A – La promesse de cession de droit au bail

Il s’agit d’un contrat par lequel l’une des parties s’engage à céder son droit au bail et l’autre à l’acquérir pour un prix fixe, sous condition(s) suspensive(s). La ressemblance avec la cession définitive est alors évidente, puisque les parties se sont accordées sur les obligations objectivement essentielles. Toutefois, la cession de droit au bail peut être interdite par le bailleur. Cette interdiction figurera dans le contrat de bail. Il faudra donc obtenir l’agrément du bailleur. Il est donc essentiel d’ériger en condition suspensive l’agrément du bailleur dans la promesse.

 B – La promesse de cession de fonds de commerce

Aux termes de l’article L. 145-16 du code de commerce, le preneur peut librement céder son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. Les clauses qui prohibent la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce sont donc interdites.

Ainsi, outre les clauses d’interdiction absolue et générale de toute cession, les tribunaux ont considéré comme nulles[2] :

  • Les clauses tendant à interdire la cession à une catégorie d’acquéreurs (par exemple personnes morales)[3];
  • Les clauses imposant une exploitation personnelle du fonds par le locataire pendant les trois dernières années du bail et emportant donc impossibilité de céder le bail pendant cette période[4];

Malgré cette liberté, il existe tout de même un certain nombre de formalités à respecter. C’est pourquoi, il est vivement conseillé de rédiger une promesse de cession afin de purger l’ensemble des conditions suspensives ordinaires (droit de préemption de la commune, information préalable des salariés, etc) et spécifique(s) (exemple : obtention d’un prêt, obtention d’une autorisation de travaux…).

III – La clause de promesse de renouvellement de bail

Il existe également les clauses de promesse de renouvellement de bail commercial. A l’inverse des promesses de baux commerciaux qui précèdent le contrat de bail, les clauses de promesse de renouvellement de bail sont insérées dans le contrat de bail initial et prennent effet à l’expiration du contrat de bail. Celles-ci ne sont pas contraires au statut des baux commerciaux.

Les effets d’un telle clause sont multiples :

– premièrement, cette clause emporte le renouvellement automatique du bail, aux conditions de la promesse, sans que les parties n’aient à délivrer de congé[5]. Dans un tel cas, il ne peut donc exister de prolongation tacite du bail en application de l’article 1738 du Code civil ;

– deuxièmement, le bailleur renonce à son droit de délivrer en fin de bail un congé avec une offre d’indemnité d’éviction.

En revanche, la jurisprudence admet que ce type de clause ne vaut pas renonciation du bailleur à faire fixer le prix du bail renouvelé. Toutefois, dans ce cas, le bailleur devra donner congé 6 mois à l’avance au preneur en précisant le montant du loyer du bail renouvelé[6].

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Du fait de l’importance de la signature d’un tel engagement, il est vivement conseillé de se faire assister par un professionnel dans le cadre de la conclusion d’une telle promesse de bail commercial ainsi que lors de la conclusion du contrat final.

[1] cass. req. 21 mars 1921, dp 1921, 1, p. 166 ; cass. 3e civ. 20 mai 1992, bull. civ. iii, n° 152 ; d. 1993, 28 mai 1997, bull. civ. iii, n° 116 ;

[2] Depuis le la loi du 18 juin 2014, les clauses sont considérées comme non écrites, il n’y a donc pas de prescription de deux ans qui s’applique.

[3] Cour de cassation, troisième chambre civile, 10 avril 1973

[4] Cour de cassation, troisième chambre civile, 23 juillet 1986

[5] Cour de cassation, Troisième chambre civile, 27 octobre 2004, n°03-15770 ; Cour de cassation, troisième chambre civile, 1er octobre 2008, n°07-16435

[6] Cour de cassation, troisième chambre civile, 12 décembre 2012, n°11-20727

Question pour un avocat

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Estelle Fornier

Estelle Fornier intervient principalement en droit immobilier et en droit de la construction

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