Le bail commercial pour un restaurant

Le bail commercial pour un restaurant

L’exploitation d’un commerce de restauration nécessite l’exploitation d’un local commercial ayant vocation à accueillir un restaurant. Cette exploitation peut intervenir via la propriété des locaux ou, plus généralement, via un bail commercial.

Le bail commercial est en général acquis en même temps  que  le fonds de commerce de restauration via un acte d’acquisition de fonds de commerce, via l’acte de cession de fonds de commerce (acte par lequel l’acheteur acquiert l’ensemble des éléments corporels (matériel, outillage), et incorporels (clientèle, bail, enseigne éventuellement) d’un restaurant). Dans ce dernier cas, les salariés attachés aux fonds de commerce seront transférés avec le fonds.

 

L’acquisition du bail commercial via l’achat du fonds de commerce de restauration

L’acquisition d’un fonds de commerce de restauration constitue l’hypothèse la plus fréquente de transmission du bail commercial de restauration. L’acte de cession d’un fonds de commerce est soumis à des mentions obligatoires, à des formalités d’enregistrement et de publicité, et au paiement de droits de mutation.

Le bail commercial : un élément transmis dans une cession de fonds de commerce de restaurant

La cession de fonds de commerce comprend :

  • les éléments incorporels (immatériels), clientèle, nom commercial, droit au bail (droit de prendre la suite du Cédant dans le contrat de bail), contrats de travail (un audit des ces contrats sera nécessaire dans la mesure où l’ancienneté des salariés sera préservée et que lesdits contrats de travail ne devront pas subir de modifications substantielles après la cession), l’enseigne, les autorisations administratives (licences de débit de boisson par exemple), marchés en cours… ;
  • les éléments corporels (matériels) : matériel, outillage, marchandises, ces éléments matériels doivent donner lieu à un inventaire détaillé et estimatif.

Ne sont pas transmis avec le fonds de commerce :

  • les créances et les dettes,
  • les contrats (sauf ceux obligatoirement transmissibles),
  • les immeubles,
  • les documents comptables (à la disposition de l’acquéreur pendant 3 ans).

Attention toutefois, le stock de marchandises n’entre pas dans la valeur du fonds de commerce : il est évalué séparément et fait l’objet d’un règlement séparé car il est assujetti à la TVA et n’est pas soumis au paiement des droits d’enregistrement.

La vente peut ne porter que sur une partie de ces éléments si le vendeur veut en conserver certains ; seule la clientèle ne peut pas être exclue de la vente.

Les mentions obligatoires de l’acte de cession de fonds de commerce

L’acte de vente doit comporter certaines mentions obligatoires :

  • l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds,
  • les chiffres d’affaires et résultats des 3 dernières années,
  • les conditions essentielles du bail commercial et son historique,
  • le nom du cédant.

Coût fiscal pour l’acquéreur

L’enregistrement de l’acte de cession doit être réalisé à l’initiative de l’acquéreur. Cet formalité doit être réalisée auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts de la situation du fonds, dans le délai d’un mois qui court à partir de la date de l’acte de cession, ou de la date d’entrée en possession du fonds, si celle ci est antérieure à la date de l’acte.

Les droits d’enregistrement doivent être acquittés lors de la présentation de l’acte à la formalité. En effet, l’acquisition d’un fonds de commerce entraîne pour l’acheteur le versement de droits d’enregistrement calculés de la manière suivante :

  • lorsque le prix du fond de commerce est inférieur à 23 000 euros, l’acheteur ne devra pas s’acquitter de droits d’enregistrement ;
  • lorsque le prix du fond de commerce est compris entre 23 000 euros et 200 000 euros, le prix des droits d’enregistrement correspond à 3 % du prix ;
  • lorsque le prix du fond de commerce est supérieur à 200 000 euros, le prix des droits d’enregistrement correspond à 5 % du prix.

A noter que ces droits sont fiscalement déductibles pour le repreneur. Ils peuvent être légèrement réduits lorsque l’acquisition se situe dans certaines zones prioritaires de développement, sous réserve que l’acquéreur s’engage à maintenir l’exploitation pendant 5 ans.

De même, lorsque le repreneur est un salarié, le conjoint ou partenaire pacsé, un ascendant ou un descendant, un frère ou une sœur du cédant, la cession bénéficie sous certaines conditions d’un abattement de 300 000 € sur l’assiette des droits de mutation.

Formalités juridiques

Les formalités juridiques à accomplir lors de l’acquisition d’un commerce de restauration se décomposent en plusieurs étapes :

  • la signification au bailleur,
  • la transmission des informations par le vendeur,
  • la publicité dans un journal d’annonces légales,
  • la séquestre du prix de vente.

Signification au bailleur

Dans le cas où le fond est exploité dans un local commercial loué, le cédant est tenu de signifier au bailleur (propriétaire des murs) par huissier, le projet de vente du fonds.

Dans le cas où une clause du bail prévoit l’agrément de l’acheteur par le bailleur, il faut la respecter, sous peine d’inopposabilité de la cession au bailleur.

En tout état de cause, quand bien même le bail ne prévoit pas d’intervention du bailleur en cas de cession de fonds de commerce, il apparaît plus prudent de prendre contact avec ce dernier avant toute signature.

Informations données par le vendeur

Le vendeur est tenu de mettre à disposition du candidat acquéreur :

  • les documents comptables se référant aux 3 années précédant la vente, ou au temps de sa possession si celle-ci est inférieure à 3 ans ;
  • un document récapitulant le chiffre d’affaires mensuel réalisé entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la cession.

Publicité dans un journal d’annonces légales

L’acquéreur doit publier un avis de l’acte de vente enregistré dans un journal d’annonces légales, ainsi qu’au BODACC.

Séquestre du prix de vente

Compte tenu des recours éventuels des créanciers et du fisc, il est vivement conseillé de verser le prix de la cession entre les mains d’un séquestre. Le séquestre juridique de l’ordre des avocats pourra ainsi être nommé séquestre du prix.

Attention : dans la limite du prix du fonds, l’acquéreur peut être rendu responsable solidairement avec le cédant du paiement de l’impôt dû par celui-ci au titre des bénéfices réalisés pendant l’exercice de la cession, et parfois même l’exercice précédent.

L’acquisition du droit au bail commercial pour un restaurant hors cession de fonds de commerce

Régime juridique de l’acquisition du droit au bail

Dans le cas où l’activité commerciale du local commercial que l’acheteur souhaite acquérir est différente de celle que vous souhaitez exploiter, l’acheteur ne se rendra alors acquéreur que du seul droit au bail du vendeur. L’acquisition du droit au bail permettra alors de poursuivre l’exécution du bail conclu entre le précédant occupant et le propriétaire, dans des conditions similaires et pour la durée restant à courir.

Néanmoins  l’acquéreur devra impérativement obtenir du bailleur l’autorisation d’exploiter dans ses murs un restaurant. A cet occasion, il se peut que le propriétaire des murs, le bailleur, réclame également le versement d’une indemnité (indemnité “pas-de-porte”) afin d’autoriser cette cession et modifier l’activité du bail.

La cession du droit au bail indépendamment du fonds de commerce requiert, à peine de résiliation de l’acte, dans la plupart des baux, un accord préalable du bailleur.

Régime fiscal de la cession du droit au bail

S’agissant du vendeur

La loi prévoit que pour le cédant, la vente du droit au bail est imposée dans les conditions de droit commun dans la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC).

S’agissant de l’acquéreur

Chez l’acquéreur, le droit au bail est enregistré à l’actif du bilan, dans un compte d’immobilisation incorporelle (compte 206).

Le droit au bail peut faire l’objet d’un amortissement sur sa durée d’utilisation, c’est-à-dire la durée du bail. Il est également possible de considérer que le droit au bail n’est pas amortissable : il fera l’objet d’une dépréciation si sa valeur probable de réalisation est devenue inférieure à sa valeur comptable.

Attention : fiscalement, l’amortissement du droit au bail n’est pas reconnu par l’administration. Pendant la période d’amortissement du droit au bail, il est donc nécessaire de réintégrer sur la liasse fiscale l’amortissement non déductible. En contrepartie, lors de la sortie de l’actif du droit au bail, il est permis de déduire sur la liasse fiscale les amortissements antérieurement réintégrés.

La condition suspensive du bail commercial pour un restaurant

Dans ces deux hypothèses (acquisition du fond de commerce et acquisition du droit au bail), l’acte d’acquisition définitif sera la plupart du temps précédé d’une promesse sous condition suspensive qui soumet la validation définitive du bail à l’obtention un emprunt bancaire par l’acquéreur.

En effet, la signature d’une promesse de vente avec versement d’un acompte (représentant généralement 10% du prix de vente) permettra à l’acheteur de solliciter des crédits auprès de divers établissements financiers. Ainsi, l’obtention d’un crédit bancaire constituera, dans la promesse de vente, une condition suspensive laquelle permettra, si elle n’est pas acquise, de rendre caduque la promesse et ainsi d’obtenir la restitution de l’acompte.