La cession d’un fonds de commerce : les formalités à accomplir

La cession d’un fonds de commerce : les formalités à accomplir

Le bail commercial a pour visée l’exploitation d’un fonds de commerce par le locataire. Toutefois, dans certains cas, le locataire peut décider de vendre son entreprise et, de facto, procéder à la cession de son fonds de commerce. Cette cession nécessite toutefois d’accomplir différentes formalités avant d’être effective d’un point de vue juridique.

À savoir : ce type de contrat est considéré comme un acte de disposition car il implique la transmission à une autre personne de certains de ses droits sur ce bien. De plus, l’enregistrement du bail commercial n’est pas obligatoire, cependant il est fortement recommandé.

 

Qu’est-ce qu’une cession de fonds de commerce ?

Le fonds de commerce n’est défini par aucun texte juridique. Néanmoins, une jurisprudence constante pose le principe selon lequel le fonds de commerce est une notion abstraite désignant à la fois des éléments corporels (marchandises, matériel) et des éléments incorporels (droit au bail, licence, nom commercial, dénomination sociale et nom de l’enseigne). Les éléments constituant le fonds de commerce varient, bien évidemment, selon la nature de l’activité du locataire, et déterminent la valeur totale du fonds de commerce.

Aux yeux de la loi, un fonds de commerce existe à seulement deux conditions :

  • Il doit posséder une clientèle : ce principe a été posé par une jurisprudence constante ;
  • Il doit être doté d’une nature commerciale : en particulier, le locataire, personne physique ou morale, doit avoir la qualité de commerçant (être inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers).

Attention ! Pour être qualifié de fonds de commerce, le locataire doit être personnellement titulaire de la clientèle.

Lorsque le locataire décide de vendre son entreprise, celui-ci doit procéder à la cession de son fonds de commerce. À noter qu’en principe, la cession du fonds de commerce emporte la cession du bail commercial. Toutefois, il est possible d’insérer dans les dispositions du bail commercial des clauses limitant la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce (clause d’agrément par exemple).

Attention ! Certains éléments sont exclus de la cession du fonds de commerce. Il s’agit :

  • Des créances et des dettes sauf en cas de solidarité fiscale du cédant et du cessionnaire ;
  • Des contrats en cours, sauf si ceux-ci sont transmissibles à des tiers ;
  • Des actions en justice du cédant ;
  • Des exercices comptables : l’acquéreur disposera toutefois d’un droit de les consulter pendant une durée de trois ans à compter de la cession effective du fonds de commerce ;
  • Des immeubles ;
  • Des livres de commerce ;
  • Du droit de terrasse d’un restaurant ou d’un débit de boisson : en effet, si l’acquéreur reprend l’activité du cédant, il devra solliciter une nouvelle demande d’autorisation.

 

Les conditions préalables à la cession d’un fonds de commerce

Pour être valable aux yeux de la loi, la cession d’un fonds de commerce doit respecter certaines conditions.

Tout d’abord, la cession d’un fonds de commerce doit remplir les conditions de validité posées par le droit commun des contrats à l’article 1128 du Code civil. Conformément à la lettre de cet article, la validité de la cession d’un fonds de commerce est soumise :

  • Au consentement des parties (le cédant et l’acquéreur) : en particulier, les vices de consentement visés par l’article 1130 du Code civil (erreur, dol, violence) peuvent remettre en cause la validité de la cession du fonds de commerce ;
  • À la capacité juridique des parties de contracter : ainsi, pour les cas de tutelle ou de curatelle, notamment, une autorisation du juge devra être préalablement demandée avant toute cession du fonds de commerce ;
  • Au contenu de la cession qui doit être licite et certain : en particulier, l’acte de cession du fonds de commerce devra être clair et non équivoque en ce qui concerne la chose (le fonds de commerce) et le prix de la cession.

Attention ! Un époux marié sous le régime de la communauté universelle ne peut céder le fonds de commerce sans l’accord de son conjoint. Cette interdiction est fondée sur l’article 1424 du Code civil.

Par ailleurs, les parties doivent s’entendre sur les éléments du fonds de commerce cédés et ceux qui sont exclus de la transaction. La cession d’un fonds de commerce entraîne, de plein droit, la cession :

  • Du droit au bail, sauf clause limitative ;
  • Des contrats de travail en cours ;
  • Des contrats d’assurance ;
  • Des contrats d’édition, le cas échéant, lorsqu’il s’agit d’un fonds de commerce d’éditeur.

De plus, comme nous l’avons évoqué ci-dessus, des éléments sont exclus de la cession de fonds de commerce (créances et dettes notamment).

 

Les actions préalables à effectuer avant la cession du fonds de commerce

L’information préalable des salariés

Avant de procéder à la cession du fonds de commerce proprement parler, il incombe au cédant (celui qui décide de vendre le fonds de commerce) d’informer les salariés de l’entreprise si celle-ci comporte jusqu’à 249 salariés.

Cette information préalable doit intervenir au plus tard deux mois avant la conclusion de l’acte de cession du fonds de commerce. Elle peut s’effectuer lors de divers évènements : réunion des salariés, courriel, lettre recommandée avec avis de réception ou signification par acte d’huissier, entre autres.

Attention ! En cas de manquement à cette obligation, le cédant s’expose à une amende dont le montant peut atteindre jusqu’à 2% du prix de la cession du fonds de commerce. Tout salarié intéressé pourra, de surcroît, ouvrir une action en justice pour demander la nullité de la vente.

La déclaration préalable et le droit de préemption de la commune

Le droit de préemption a été consacré par l’article 58 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyenne entreprises (PME). D’après la lettre de cet article, la commune dispose d’un droit de préemption urbain (DPU) lorsque le fonds de commerce est situé dans un périmètre de sauvegarde des commerce et de l’artisanat de proximité. En vertu de ce droit, la commune peut s’attribuer le fonds de commerce en exerçant son droit de préemption dans un délai de deux mois à compter de la déclaration préalable de la cession.

La déclaration préalable de la cession d’un fonds de commerce est une formalité obligatoire à effectuer en remplissant le formulaire Cerfa n°13644*02. Dans ce formulaire, certaines informations importantes seront demandées au cédant telles que :

  • L’identité du cédant et du cessionnaire ;
  • La description du fonds de commerce : celle-ci devra être la plus exhaustive et la plus précise possible ;
  • Le montant de la cession du fonds de commerce négocié entre les parties ;
  • L’activité commerciale du cédant ainsi que son chiffre d’affaires ;
  • Le nombre de salariés de l’entreprise ainsi que les conditions relatives à leur contrat de travail (CDD, CDI) ;
  • Les conditions de la cession envisagée : cession amiable ou décidée par adjudication (vente aux enchères publiques) notamment.

Attention ! Cette déclaration est obligatoire. En cas de manquement, la cession du fonds de commerce pourra être jugée nulle devant les tribunaux.

 

Le compromis de vente et l’acte de cession d’un fonds de commerce

Le compromis de vente

Il est fréquent que la cession d’un fonds de commerce soit précédée de la conclusion d’un compromis de vente, aussi appelé promesse synallagmatique de vente. Le compromis de vente est un avant-contrat en vertu duquel les parties (le cédant et le cessionnaire) se mettent d’accord sur l’acquisition du fonds de commerce, en particulier sur la détermination de la chose et du prix. En vertu de cette convention, les deux parties sont engagées l’une envers l’autre : le cédant à céder le fonds de commerce et l’acquéreur à lui payer le prix convenu.

En général, la conclusion du compromis de vente est accompagnée du versement d’une indemnité d’immobilisation correspondant, le plus souvent, à 5 ou 10% du prix de cession négocié par les parties.

Bon à savoir : Comme dans tout compromis de vente, des conditions suspensives peuvent être insérées dans le compromis de vente du fonds de commerce. Ainsi, la vente ne sera parfaite qu’à la réalisation de ces conditions. Il peut par exemple s’agir de l’obtention d’un prêt bancaire pour l’acquéreur.

L’acte de cession du fonds de commerce

Une fois le compromis de vente signé et les conditions suspensives réalisées, les parties peuvent conclure l’acte de cession du fonds de commerce. En général, il s’écoule un délai entre le compromis et l’aacte de vente du fonds de commerce de trois mois. Ce laps de temps permet aux deux parties d’exécuter leurs obligations mutuelles.

L’acte de cession du fonds de commerce doit être formalisé par écrit. Cet acte peut s’effectuer sous seing privé, c’est-à-dire entre particuliers et sans l’intervention d’un professionnel, ou en faisant appel à un notaire. Dans ce cas, le notaire étant un officier public, le document prend la valeur d’un acte authentique.

Conformément à l’article L141-1 du Code de commerce, l’acte de cession du fonds de commerce doit contenir des informations essentielles telles que :

  • L’identité du précédent cédant, la date, la nature et le prix d’acquisition du fonds de commerce ;
  • L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds de commerce : pour rappel, les privilèges et nantissements sont des garanties conventionnelles ou légales permettant d’assurer au créancier le paiement des sommes dues. Pour connaître l’état des privilèges et des nantissements, il convient d’adresser une demande au greffe du Tribunal de Commerce du lieu de situation du fonds de commerce ;
  • Le chiffre d’affaires ainsi que les résultats d’exploitation réalisé par le cédant durant les trois derniers exercices comptables précédant la cession ;
  • Le bail commercial en cours, sa date de conclusion, l’identité et l’adresse postale du bailleur ainsi que celle du cédant, s’il en existe.

Attention ! L’absence des informations énoncées ci-dessus dans l’acte de cession du fonds de commerce peut conduire, à la demande de l’acquéreur du fonds de commerce, à la nullité de la vente. En revanche, l’inexactitude de ces informations ne peut entraîner la nullité de la vente. Seul le prix de la cession pourra être revu à la baisse.

 

Les formalités de publicité de la cession du fonds de commerce

Pour être opposable aux tiers, la cession du fonds de commerce doit faire l’objet de formalités de publicité.

Avant l’entrée en vigueur de la loi n°2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, la cession du fonds de commerce devait être publiée dans un journal d’annonces légales (JAL). C’était à l’acquéreur du fonds de commerce d’effectuer les diligences nécessaires à la publication de la cession dans un journal d’annonces légales. Cette publication devait s’effectuer dans un délai de 15 jours suivants la cession. Toutefois, cette obligation de publicité a, dès lors, été supprimée.

Désormais, l’acquéreur du fonds de commerce doit uniquement se charger de la publication de la cession du fonds de commerce au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Cette publication doit être effectuée dans les quinze jours suivants la publication dans un journal d’annonces légales (JAL). Cette obligation est consacrée par l’article L141-12 du Code de commerce.

Ces formalités de publicité permettent notamment aux créanciers de faire opposition à la cession du fonds de commerce. En effet, à compter de la publication au BODACC, les créanciers disposent d’un délai de 10 jours pour s’opposer au paiement du prix de la cession.

Bon à savoir : L’absence de ces formalités de publicité n’entraîne ni l’opposabilité ni la nullité de la cession du fonds de commerce. Toutefois, d’après l’article L141-17 du Code de commerce, l’acquéreur qui paie le prix de la cession au vendeur sans avoir effectué les formalités de publicité nécessaires n’est pas libéré à l’égard des tiers, et notamment à l’égard des créanciers.

La mise sous séquestre du prix de la cession du fonds de commerce

Le séquestre permet de conserver, à titre provisoire, le prix de la cession du fonds de commerce. Le séquestre peut résulter d’un accord conventionnel ou d’une décision judiciaire.

Ce mécanisme judiciaire permet d’immobilier le fonds de commerce le temps que la vente soit finalisée et que la cession soit effective. Le séquestre est une garantie qui permet, entre autres, aux créanciers de se faire payer le prix de la créance directement par le séquestre. Cette procédure est donc une garantie importante qui permet à l’acquéreur du fonds de commerce de se protéger des créanciers du cédant. Il convient de noter que le séquestre ne correspond pas à un paiement. Toutefois, la jurisprudence admet l’effet libératoire du séquestre judiciaire. En pratique, le séquestre est, le plus souvent, un établissement bancaire ou un professionnel du droit (avocat ou notaire).

En principe, le séquestre se termine après une décision de justice. À cet effet, si le prix de cession est suffisamment élevé, alors la somme permettra de payer tous les créanciers et le fonds de commerce sera libéré. En revanche, si le prix était trop faible pour payer tous les créanciers, alors ces derniers pourront demander une mise aux enchères publique du fonds de commerce concerné.

Bon à savoir : Le séquestre n’est pas une garantie obligatoire. Les parties à l’acte de cession du fonds de commerce peuvent donc se dispenser du séquestre si elles ne jugent pas cette garantie nécessaire.

 

L’enregistrement de la cession du fonds de commerce

Si la cession de fonds de commerce s’effectue sans l’intervention d’un professionnel (sous seing privé), alors l’acte doit être enregistré auprès des services des impôts (SIE) du lieu de situation du fonds de commerce. La loi Macron du 6 août 2015 sur les baux commerciaux, susvisée exonère les cessions de fonds de commerce conclues par acte authentique (avec un notaire) de cette obligation d’enregistrement.

Cette formalité d’enregistrement est consacrée par l’article 635 du Code général des impôts. Conformément à la lettre de cet article, l’enregistrement de la vente du fonds de commerce doit intervenir dans un délai d’un mois suivant la signature de l’acte définitif de la cession.

Le prix des droits d’enregistrement est proportionnel à celui du fonds de commerce. En général, le paiement de cette formalité incombe au nouvel acquéreur du fonds. Toutefois, les parties peuvent stipuler une clause contraire dans leur accord (partage des frais ou paiement des droits d’enregistrement par le vendeur par exemple).

Bon à savoir : D’un point de vue fiscal, le cédant et le cessionnaire sont tenus solidairement au paiement de plusieurs impôts et taxes. Cette solidarité fiscale est, bien entendu, limitée dans le temps.

 

Les formalités du vendeur à accomplir dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce

Lors de la cession d’un fonds de commerce, le vendeur doit se charger d’accomplir différentes formalités. En particulier, celui-ci doit clôturer ses comptes et ses exercices comptables en cours.

Par ailleurs, si la vente du fonds de commerce conduit à une cessation d’activité, le cédant du fonds de commerce doit demander sa radiation auprès du Centre de Formalités des Entreprises (CFE). Pour rappel, la radiation d’une société intervient juste après la dissolution et la liquidation de celle-ci.

Bon à savoir : La radiation d’une entreprise du Centre de Formalités des Entreprises doit faire l’objet d’un avis de publication dans un journal d’annonces légales (JAL).

Enfin, le vendeur du fonds de commerce doit se charger de déclarer la cession auprès de l’administration fiscale dans un délai de 60 jours suivants l’avis de publication dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

 

Cession d’un fonds de commerce, à quoi doit penser l’acquéreur ?

S’agissant du nouvel acquéreur du fonds de commerce, celui-ci doit penser à s’immatriculer auprès du Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) s’il exerce une activité commerciale ou au Répertoire des Métiers (RM) en cas d’exercice d’une activité artisanale.

Si le fonds de commerce nouvellement acquis sert à compléter une activité déjà existante, il suffira de demander une immatriculation complémentaire afin d’y apporter les modifications nécessaires.

L’acquéreur devra également se renseigner sur les éventuels brevets, marques, dessins et modèles rattachés au fonds de commerce. Le cas échéant, des formalités de publicité inhérentes à ces droits de propriété industrielle et intellectuelle devront être diligentées afin que leur transfert soit effectif.

 

L’état des lieux et la cession du fonds de commerce

Conformément à l’article L145-40-1 du Code de commerce, lors de la cession d’un fonds de commerce, le cédant et le cessionnaire devront s’assurer qu’un état des lieux du local soit établi de façon contradictoire et à l’amiable.

En cas de désaccord sur la date d’état des lieux ou en cas de litige, les parties pourront faire appel à un huissier de justice. Dans ce cas, les frais sont répartis entre le cédant et le cessionnaire.

 

La cession partielle du fonds de commerce

Il est possible de ne céder qu’une partie des éléments du fonds de commerce (uniquement le droit au bail par exemple). On parle alors de cession partielle car la cession du droit au bail ne nécessite pas les formalités de publicité évoquées ci-avant.

Attention ! Si la cession du droit au bail entraîne la reprise de la clientèle, alors l’acte pourra s’analyser comme une cession classique de fonds de commerce avec les formalités obligatoires que nous avons déjà mentionné.

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