Résiliation du bail commercial (le congé) : le guide complet

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L’article L. 145-9 du Code de commerce pose le principe selon lequel le bail commercial cesse par l’effet d’un congé. A défaut de congé (appelé improprement « résiliation »), le contrat de location fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat.

I. Résiliation d’un bail commercial 3-6-9

Concernant les baux 3-6-9, il existe la possibilité de donner congé au cours du bail (à chaque échéance triennale) et en fin de bail (échéance contractuelle).

1. Résiliation par le preneur (locataire)

a. les motifs pour donner congé

Le locataire a la possibilité de résilier le bail, en donnant congé, sans restriction de motifs tant qu’il respecte les délais et formes du congé (voir 1. b). Il peut évidemment par exemple donner congé pour cause de départ à la retraite.

b. les délais et formes du congé

délais : le locataire a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance (Article L145-4 al 2 Code commerce) ou à échéance contractuelle (L. 145-9 Code commerce).

  • Résiliation pour cause de départ à la retraite du locataire : le locataire qui prend sa retraite peut mettre fin au bail à tout moment, c’est-à-dire qu’il n’a pas besoin d’attendre l’expiration d’une période triennale ou de l’échéance contractuelle, à condition toutefois de respecter un préavis de 6 mois.
  • Résiliation en avance : le congé donné pour une date prématurée mais qui respecte un délai d’au moins 6 mois avant l’expiration de la période triennale produira ses effets à la première échéance après la délivrance du congé. Exemple : un locataire donne congé pour le 1er juillet 2017 alors que l’échéance triennale est le 1er juillet 2018, le congé produira ses effets pour le 1er juillet 2018.
  • Résiliation tardive : lorsque le congé est donné pour une date postérieure à l’échéance, il ne met pas fin au bail : le bail se poursuit donc. Ex: l’échéance est le 30 mars 2017 et le congé délivré met fin pour le 30 avril 2017.  Le bail se poursuivra.

formes : le locataire peut donner congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire. Toutefois, lorsque le locataire donne congé à l’expiration de l’échéance contractuelle, c’est-à-dire avant la fin du bail et non à l’expiration d’une période triennale, il est préférable d’opter pour l’acte extrajudiciaire (par exploit d’huissier). En effet, certains auteurs estiment que l’option de la lettre recommandée n’existe pas lorsque le locataire donne congé hors échéance triennale, c’est-à-dire à échéance contractuelle conformément à l’article L145-9 Code de commerce.

c. Résiliation délivrée de bonne foi

Si le congé du locataire est obtenu frauduleusement, il sera nul. Exemple : lors de la conclusion du bail, le bailleur souhaite détourner les dispositions légales et ne souhaite pas que le bail commercial dure plus de 3 ans : le jour même de la conclusion du bail, il fait établir par le locataire un congé pour l’expiration de la première période triennale. Le congé ainsi obtenu ne produira pas d’effet.

d. Résiliation prévoyant une indemnité

Une clause du bail commercial prévoyant une indemnité au profit du bailleur en cas de congé donné par le locataire en cours de bail était considérée parfaitement valable par les juges avant la loi Pinel puisque la faculté de résiliation triennale dont bénéficiait le locataire n’était pas d’ordre public, en effet elle était possible « à défaut de convention contraire ». Désormais, la faculté de résiliation triennale du locataire a un caractère impératif. Il semble donc risqué de prévoir le versement d’une indemnité au profit du bailleur en cas de congé du locataire, surtout si le montant de l’indemnité est tel qu’il est dissuasif pour le locataire.

2. Résiliation par le bailleur

a. les motifs pour donner congé

Le bailleur a le droit refuser le renouvellement du bail et de donner congé au locataire dans des cas bien précis définis par la loi. L’article L 145-4 du Code du commerce fait référence aux situations suivantes :

– construction, reconstruction de l’immeuble existant ou surélévation de l’immeuble

– réaffectation du local d’habitation accessoire à cet usage

– exécution des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière

– en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain

Ces situations particulières permettent concrètement au bailleur de mettre fin au bail commercial peu importe les clauses, stipulations ou arrangements qui auraient pu être conclus et qui ont pour effet d’y faire échec.

  • faculté de résiliation du bailleur pour démolir et reconstruire même lorsque le bail contient une clause de promesse de renouvellement : même si le bail contient une promesse de renouvellement, le bailleur est toujours autorisé à donner congé au locataire pour démolir ou reconstruire l’immeuble existant. Cette disposition est d’ordre public, cela signifie que toute clause qui pourrait y faire échec sera nulle (elle ne produira aucun effet).

En cas de motif grave et légitime à l’encontre du locataire ou si l’immeuble concerné est en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative compétente, le bailleur est également en droit de donner congé (article L 145-17 Code du commerce).

  • faculté de résiliation du bailleur aux torts du locataire même lorsque le bail contient une clause de promesse de renouvellement : le bailleur peut toujours donner congé lorsque le locataire manque à ses obligations.

A échéance contractuelle (par opposition à l’échéance triennale) c’est-à-dire à la fin du bail, le bailleur peut également refuser le renouvellement du bail dès qu’une condition ouvrant droit au renouvellement fait défaut, par exemple le défaut d’immatriculation du locataire au registre du commerce ou au répertoire des métiers.

b. délais et formes du congé

délais : Dans tous les cas, le congé donné par le bailleur doit respecter les formes et délais mentionnés à l’article L145-9 Code du commerce, c’est-à-dire six mois avant l’échéance de la période triennale ou la fin du bail.

  • Congé tardif : que se passe-t-il si le bailleur donne congé donné pour une fin de période triennale mais le fait avec du retard, c’est-à-dire moins de 6 mois avant la fin de période triennale ?

Le congé donné par le bailleur ne sera pas nul, ses effets seront simplement reportés à la plus prochaine échéance triennale : concrètement, le congé ne produisant aucun effet pour l’échéance indiquée par le bailleur, le bail se poursuivra donc jusqu’à la période triennale suivante.

formes : le congé doit-il être donné par acte extrajudiciaire ou lettre recommandé avec avis de réception ? Quelles mentions doivent être contenues dans le congé ?

Les dispositions légales (article L145-4 Code de commerce) précisent que le bailleur peut donner congé dans les formes et délai de l’article L. 145-9 Code de commerce. Avant la loi Macron, la loi Pinel avait institué une alternative au choix du bailleur : il pouvait délivrer le congé par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception. Désormais, l’article L. 145-9 Code de commerce dans son alinéa 5 précise que le congé doit être donné par acte extrajudiciaire et qu’il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.

Concrètement, le bailleur devra impérativement signifier son congé par acte extrajudiciaire (c’est-à-dire par huissier) en mentionnant les motifs du congé et la possibilité pour le locataire de contester le congé ou de demander une indemnité d’éviction.

c. congé donné de bonne foi

Lorsque le bailleur délivre congé au locataire, il doit le faire en étant de bonne foi sinon son congé pourra rester sans effet et le bail continuera à produire ses effets.

  • nullité d’un congé délivré de manière déloyale et de mauvaise foi : si le bailleur est de mauvaise foi lorsqu’il exerce son droit de délivrer congé comportant refus de renouvellement, le congé ainsi délivré sera nul, c’est-à-dire qu’il ne produira aucun effet.

Exemple : un locataire exerçant en tant que pharmacie dans les locaux (preneur) décède. Ses héritiers, qui ne sont pas pharmaciens et qui ne peuvent donc pas gérer l’officine prévoient de céder l’officine de pharmacie à un pharmacien habilité et donc de céder le bail commercial pour l’exploitation de la pharmacie. Entre la date du décès du locataire et la date de prise de possession par le cessionnaire (le pharmacien habilité), le bailleur délivre aux héritiers un congé avec refus de renouvellement pour défaut d’immatriculation.

Le défaut d’immatriculation du locataire au registre du commerce ou au répertoire des métiers pour les locaux loués est en principe un motif légitime de délivrer congé comportant refus de renouvellement du bail commercial (article L. 145-1 du Code de commerce). Toutefois, cette immatriculation n’est obligatoire qu’au moment du renouvellement du bail commercial et non à la conclusion même du bail. En effet, le locataire n’est pas obligé d’être immatriculé au moment de la signature du bail : son défaut d’immatriculation ne pourra justifier la résiliation du bail commercial à tout moment par le bailleur que si cette obligation est imposée dans le bail même.

Le congé du bailleur pour défaut d’immatriculation du locataire décédé (le décès d’un pharmacien avait pour effet avant une loi de 2008 d’entraîner la radiation de son immatriculation) sera considéré comme abusif puisque le bailleur avait connaissance de l’intention des héritiers de céder le fonds (l’officine) à un successeur et a profité pour donner congé aux héritiers après le décès du locataire et avant la prise de possession du successeur.

  •  présomption de bonne foi lorsque le bailleur donne congé avec offre d’une indemnité d’éviction pour reconstruire l’immeuble existant : lorsque le bailleur donne congé en vertu de l’article L145-4 du Code du commerce (« afin de construire, de reconstruire ou de surélever l’immeuble existant […]) en proposant une indemnité d’éviction, il sera considéré comme sincère. La charge de la preuve contraire pèse sur le locataire.

d. congé avec indemnité d’éviction

principe du paiement d’une indemnité d’éviction

Lorsque le bailleur donne congé au locataire, il doit en principe lui verser une indemnité d’éviction (article L145-14 Code comm.). Le bailleur peut lui-même faire une offre d’indemnité lorsqu’il délivre le congé. S’il ne le fait pas, le paiement de l’indemnité d’éviction peut être réclamé par le locataire évincé auprès du tribunal dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle le congé prend effet.

montant de l’indemnité d’éviction

Le montant de l’indemnité d’éviction correspond à la valeur du fonds de commerce si le non renouvellement du bail a entraîné la disparition totale du fonds de commerce. Cela correspondra donc à une indemnité de remplacement. Si le fonds de commerce survit suite au non renouvellement du bail commercial et doit seulement être déplacé, le montant de l’indemnité d’éviction sera réduit et correspondra uniquement aux coûts de déplacement du fonds.

Si le bailleur a fait une offre d’indemnité d’éviction mais que le locataire estime qu’elle n’est pas suffisante, il pourra toujours demander la fixation judiciaire du montant de l’indemnité.

exceptions au paiement d’une indemnité d’éviction

Le bailleur n’est pas obligé de payer une indemnité d’éviction au locataire dans deux cas précis (Article L145-17 Code comm.) :

– s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant (ex inexécution d’une obligation) : pour que le bailleur ne soit pas tenu au paiement de l’indemnité d’éviction, il faut cependant qu’il ait mis en demeure le locataire par exploit d’huissier et que cette infraction du locataire se soit répétée plus d’un mois après la mise en demeure.

– s’il est établi que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli comme étant en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative ou s’il est établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état.

II. Résiliation d’un bail ferme de 9 ans

Depuis la loi Pinel de 2014, il est en principe interdit de renoncer à la faculté de résiliation triennale : il n’est donc pas possible en principe de prévoir une durée de neuf ans ferme dans un bail commercial.

Toutefois, quelques exceptions limitatives sont prévues par la loi au titre desquelles il est possible de prévoir une durée ferme de 9 ans sans faculté de congé triennal:

– les baux des locaux construits en vue d’une seule utilisation ;

– les baux des locaux à usage exclusif de bureaux ;

– les baux des locaux de stockage mentionnés au 3° du III de l’article 231 ter du Code général des impôts

1. Possibilité de résiliation à échéance contractuelle

Concernant ce type de baux, il est tout à fait possible de priver le locataire de la faculté de résiliation triennale qui est prévu en cas de bail 3-6-9. Lorsque le bail est d’une durée ferme de 9 ans, il ne sera possible pour les deux parties de délivrer congé qu’en fin de bail, c’est-à-dire uniquement à échéance contractuelle (à l’expiration des 9 années).

Congé par le locataire : le locataire peut très bien donner congé pour la date d’expiration du bail s’il souhaite quitter les lieux. Toutefois, le congé du locataire suppose qu’il renonce à la fois à céder son fonds ou son droit au bail et à tout paiement d’indemnité d’éviction de la part du bailleur.

Congé par le bailleur : le bailleur peut très bien donner congé pour la date d’expiration du bail s’il souhaite reprendre les lieux.

2. Nécessité de donner congé

Il est en principe obligatoire pour l’une des parties de donner congé même si le bail contient une échéance. Concrètement, si le bailleur ou le locataire veut que le bail prenne fin à la date fixée par le contrat, il devra donc donner congé pour cette date (à défaut le bail se prolonge tacitement même si une date de fin est prévue).

  • Exceptions à la nécessité de donner congé : il existe des cas dans lesquels il est inutile ou inapproprié de délivrer congé. Exemples : si une clause du bail prévoit qu’à l’issue de la première période de neuf ans, le bail se renouvellera pour une nouvelle période de neuf ans, il n’est pas obligatoire pour les parties de donner congé avec offre ou demande de renouvellement (selon qu’il s’agit du bailleur ou du locataire), étant donné que les parties se sont déjà mises d’accord au sujet de l’automaticité de ce renouvellement à des conditions acceptées par elles.

De la même manière, si les parties se mettent d’accord pour renouveler le bail à l’amiable, il ne sera pas nécessaire de donner congé préalablement à cet accord.

Si le locataire renonce conventionnellement et valablement à son droit au renouvellement du bail, ce dernier cesse de plein droit au terme fixé sans qu’il soit nécessaire pour les parties (le bailleur ou le locataire) de donner congé.

3. Délais et formes de la résiliation

a. Délais

Les délais à respecter pour une résiliation sont les mêmes que ceux mentionnés dans le paragraphe I, à savoir un préavis de 6 mois avant l’échéance, à savoir avant l’expiration des 9 ans en l’espèce.

  • résiliation tardive : si le locataire donne congé moins de six mois avant la fin du bail, le bail se prolongera donc tacitement au-delà du terme fixé mais le congé ainsi délivré prendra effet au cours de la période de tacite prolongation.

b. Formes

locataire : lorsque le locataire donne congé à la fin du bail conformément à l’article L. 145-9 Code de commerce, il est préférable pour lui d’utiliser l’acte d’huissier et non la lettre recommandée avec demande d’avis de réception. En effet, depuis la loi Macron de 2015 qui a entraîné la modification de l’alinéa 5 de l’article L. 145-9 Code de commerce (suppression de la mention de la lettre recommandée), il est conseillé de recourir à l’acte d’huissier pour des raisons de sécurité juridique tant que ce point ne sera pas éclairci par les juges.

bailleur : comme évoqué dans le paragraphe I, le bailleur doit donner congé par exploit d’huissier.

III. Possibilité de se rétracter suite à un congé en cas de bail 3-6-9 ou de bail ferme de 9 ans

Lorsqu’il est donné conformément aux dispositions légales, le congé correspond à un acte unilatéral qui met fin au bail sans que l’acceptation du destinataire soit demandée. Toutefois, si l’une des parties (bailleur ou locataire) qui a donné congé souhaite se rétracter, elle devra en principe obtenir l’accord de l’autre partie.

1. Droit de se rétracter pour le locataire qui a donné congé ?

Le locataire qui délivre congé et souhaite ensuite rétracter ce congé ne pourra en principe pas le faire. Le bailleur peut toutefois accepter cette rétraction. Exemple : un locataire donne congé mais se maintient dans les lieux après la date prévue du congé. Il sera considéré comme ayant renoncé au bénéfice du congé qu’il a délivré et devra payer les loyers puisque le bail s’est poursuivi.

Il est donc important de bien réfléchir avant de donner congé car cela est irréversible (sauf accord du bailleur de renouveler le bail ou de pouvoir se maintenir dans les lieux à des conditions alors librement négociées).

2. Droit de se rétracter pour une résiliation à l’initiative du bailleur ?

– résiliation avec refus de renouvellement : L’alinéa 4 de l’article L145-12 Code comm. prévoit que « toutefois, lorsque le bailleur a notifié, soit par un congé, soit par un refus de renouvellement, son intention de ne pas renouveler le bail, et si, par la suite, il décide de le renouveler, le nouveau bail prend effet à partir du jour où cette acceptation a été notifiée au locataire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

Le bailleur bénéficie d’un droit de repentir : s’il a donné congé en refusant de renouveler le bail mais qu’il change ensuite d’avis et souhaite le renouveler, il devra signifier son changement au locataire par exploit d’huissier ou par lettre recommandée. La loi Macron a introduit cette possibilité de recourir à la lettre recommandée avec avis de réception.

Concrètement, c’est son refus de renouvellement (et non la résiliation) que le bailleur pourra rétracter sans que l’acceptation du locataire soit nécessaire.

résiliation avec offre de renouvellement : De la même manière, le bailleur pourra rétracter son offre de renouvellement (et non son congé) sans l’accord du locataire en cas d’absence du droit au renouvellement à l’égard du locataire (ex : défaut d’immatriculation du locataire) ou en cas de motifs graves et légitimes.

Lorsqu’une condition ouvrant droit au renouvellement fait défaut, le bailleur pourra rétracter son offre de renouvellement. Exemple : le bailleur donne congé au locataire avec offre de renouvellement du bail mais s’aperçoit par la suite que le locataire n’est pas immatriculé au registre du commerce au moment où le congé est délivré, il pourra rétracter son offre de renouvellement et ne sera pas tenu au paiement d’une indemnité d’éviction.