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Droit au bail : définition, cession et indemnité
Dernière mise à jour le 08/12/2023
Le droit au bail entre en jeu lors de certains créations ou reprises d’entreprise. L’entrepreneur ou l’investisseur souhaitant créer ou reprendre une entreprise existante doit dans certaines circonstances verser un montant spécifique relatif au droit au bail devant être acheté dans le but d’avoir l’autorisation de s’installer dans des locaux sur lesquels un bail commercial court déjà. Souvent partie intégrante du fonds de commerce, le droit au bail est donc le montant qui doit être payé par l’acheteur au locataire précédent. Cela lui permet de pouvoir bénéficier pleinement de toutes les dispositions et des droits garantis par le bail commercial dont les locaux font l’objet. Parfois, le droit au bail représente la sous-évaluation des loyers des locaux concernés en comparaison aux prix pratiqués actuellement sur le marché. Dans cette situation, le vendeur obtient de l’acheteur de l’argent pour compenser un loyer sous-évalué par rapport à son marché.
Définition du droit au bail
De quoi s’agit-il ?
Le droit au bail se définie dans les grandes lignes comme le droit pour un nouveau locataire professionnel de bénéficier d’un bail commercial en cours, pour l’ensemble de la durée restante à courir ainsi que sous les mêmes conditions.
Le droit au bail consiste en un montant à régler pour le professionnel qui souhaite investir un local commercial lorsqu’il crée ou rachète une entreprise. Cette indemnité n’est pas obligatoire pour lui mais elle peut être demandée par le commerçant alors titulaire du bail commercial. Dans ce cas, on parle de « cessionnaire » pour désigner l’acheteur du fonds de commerce et de « cédant » pour parler du vendeur du fonds. Le premier doit donc payer un montant au second que ce dernier aura défini. Lorsque ce paiement est effectué au propriétaire au moment de la première signature d’un bail commercial, on parle alors de “droit d’entrée” et non de droit au bail.
Le droit au bail fait en général partie intégrante du fonds de commerce bien que tous les fonds de commerce ne disposent pas de cet élément.
Le versement d’une somme correspondant au droit au bail est justifié. Cela s’explique par le fait que le locataire qui quitte le local monnaye en quelque sorte le fait que le loyer qui avait été négocié plus tôt était évalué en-dessous des prix du marché. Le bail commercial accompagné des droits qu’il garantit ne sera donc cédé qu’en échange du versement d’un contrepartie financière, c’est à dire une indemnité. Le droit au bail est protégé par la Loi pour les commerçants ainsi que les artisans. Le bailleur d’un local à usage commercial ou d’activité artisanale doit impérativement renouveler le bail ou payer à son locataire professionnel une indemnité d’éviction.
On note également une spécificité intéressante lorsqu’un exploitant décide de céder son fonds de commerce. Le nouvel acheteur reprend automatiquement en échange du droit au bail dans le cas où il existe, le bail commercial et le propriétaire du local ne peut en aucun cas s’y opposer. Une exception concerne cette règle : certaines clauses du bail sont susceptibles de proscrire au locataire la cession du bail indépendamment du fonds.
Le principal intérêt du droit au bail
Le droit au bail revêt essentiellement un grand intérêt principal : Il permet à son détenteur d’obtenir face au bailleur une garantie de renouvellement du bail. Grâce au droit au bail en effet, le renouvèlement est assuré par le bailleur qui ne peut s’y soustraire au risque de devoir s’acquitter d’une indemnité d’éviction dont le montant peut être relativement important pour lui.
Fiscalité du droit au bail
Le vendeur qui cède son droit au bail sera imposé dans les conditions de droit commun dans la catégorie des BIC (Bénéfices Industriels et Commerciaux) sur le montant de sa vente. Ainsi, dans les faits, le montant financier obtenu de l’acheteur lors de la vente du droit au bail sera imposé au même titre que tout autre produit courant de l’entreprise. L’argent obtenu par le vendeur de la vente de son droit au bail n’est pas soumis à une fiscalité ou à une imposition avec des règles particulières, ce qui facilite les formalités et les processus.
Différence entre la vente d’un fonds de commerce et la cession de droit au bail
De nombreuses différences distinguent la vente d’un fonds de commerce de la cession de droit au bail, bien que ces deux actes puissent être réalisés au même moment.
Le prix
Le prix est la première différence entre la vente d’un fonds de commerce et la cession du droit au bail, même sur un local identique. En effet, le montant du droit au bail sera toujours moins élevé que celui du fonds de commerce, notamment en raison de sa teneur plus riche. Un élément important vient compenser ce prix supérieur : contrairement au droit au bail, un fonds de commerce permet de reprendre une activité déjà existante.
L’autorisation préalable du bailleur
Une clause du contrat de bail insérée par le bailleur peut interdire la cession du droit au bail, ce qui n’est pas possible pour la vente d’un fonds de commerce, ne pouvant être interdite. Ces règles sont d’ordre public, nul ne peut donc y déroger.
Les formalités
Les formalités qui s’imposent dans le cas d’une cession de droit au bail ou de la vente d’un fonds de commerce diffèrent sur plusieurs plans, notamment relatifs à la fiscalité, à la rédaction du contrat en lui-même ou à la publication.
Le droit au renouvellement du bail
Le dernier élément qui varie beaucoup entre la cession du droit au bail et celle du fonds de commerce est le droit au renouvellement du bail. Le droit au renouvellement et l’éventuelle indemnité d’éviction en cas de refus diffèrent en fonction selon l’exploitation effective du bail lors des trois années précédant la date d’expiration du bail ou sa prolongation.
Différence entre le droit au bail et le pas-de-porte
Des distinctions fondamentales existent entre le droit au bail et le pas-de-porte.
Plusieurs options peuvent se présenter au moment où un créateur ou repreneur d’entreprise décide de vouloir exercer son activité dans un local commercial. En fonction des cas de figure, il peut être amené à régler au locataire sortant un montant correspondant au droit au bail, s’il s’agit de la reprise d’un bail existant dont le local fait déjà l’objet.
Cependant, le droit au bail n’existe pas si le local visé est vacant et que l’entrepreneur souhaite devenir locataire. C’est dans cette situation qu’un pas-de-porte ou droit d’entrée est exigé par le propriétaire au moment de la conclusion du bail commercial. La somme à régler est définie librement entre le propriétaire et le locataire. Notez enfin que la somme est acquise au propriétaire de manière définitive. Le pas de porte, contrairement au droit au bail, est une clause spécifique qui se trouve dans le contrat de bail commercial unissant le locataire et le bailleur.
Le montant du pas-de-porte peut être considéré comme :
- Un simple supplément de loyer mensuel, ce qui se produit dans la majorité des cas. De cette manière, le bailleur se prémunir des éventuelles hausses de loyer ne suivant pas une augmentation de la valeur locative réelle du local loué. Dès lors, la somme correspondant au pas-de-porte entre en compte dans le loyer du bail lors du renouvellement de celui-ci ;
- Une indemnité qui fait office de « contrepartie pécuniaire d’éléments de natures diverses, notamment d’avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer » ;
- Une indemnité de contrepartie pécuniaire incluant la dépréciation qui peut impacter la valeur vénale des locaux ;
- Une forme hybride de ces éléments, on parle alors de nature mixte si le pas-de-porte est demandé sous forme de supplément de loyer en complément d’une indemnité.
Chacune des parties, aussi bien bailleur que preneur doivent pour leur propre intérêt détailler dans le bail le plus en détails possible la qualification qui sera donnée au pas-de-porte. Si un litige ou un conflit survient, les juges vont en effet rechercher et analyser les intentions communes des parties, même si dans la plupart des cas bailleur et preneur considèrent le pas-de-porte comme un supplément de loyer.
Enfin, le traitement fiscal du montant correspondant au pas-de-porte est différent de celui évoqué plus haut dans le cadre du droit au bail.
Amortissement du droit au bail
L’amortissement comptable du droit au bail répond à des règles précises définies dans la loi. Pour son acheteur, il s’enregistre à l’actif du bilan comptable, plus précisément dans un compte d’immobilisation incorporelle (le compte 206).
Egalement, le droit au bail est susceptible d’être amorti sur l’ensemble de sa durée d’utilisation, ce qui correspond à la durée du bail. Cette méthode est particulièrement préconisée par les praticiens. En outre, le droit au bail peut aussi tout à fait être considéré comme non-amortissable, cas dans lequel il subira une dépréciation lorsque sa valeur probable de réalisation passe en dessous de sa valeur comptable. Par ailleurs, l’amortissement du droit au bail n’est fiscalement pas officiellement reconnu par l’administration.
Enfin, il est obligatoire de réintégrer sur la liasse fiscale l’amortissement non déductible pendant toute la période d’amortissement du droit au bail. Une fois que le droit au bail sort de l’actif du bilan comptable, il est possible de déduire sur la liasse fiscale ces amortissements réintégrés au préalable.
Cession du droit au bail
Cession avec fonds de commerce
Avant tout, précisons que la cession du droit au bail peut se produire lorsque le fonds de commerce lui-même est cédé. Comme cela fut expliqué plus haut, en aucun cas le propriétaire est en droit d’y émettre une opposition selon l’article L.145-16 du Code de Commerce. Un élément mérite également d’être clarifié : l’acquéreur, le nouveau locataire du local donc, doit obligatoirement exercer dans ce cas la même activité que le précédent locataire. De même, sa clientèle doit être la même.
Certaines exceptions existent toutefois. Une clause d’agrément peut être insérée dans le bail par le propriétaire, permettant ainsi d’ajouter des formalités. Cela implique également que le vendeur devra soumettre à son successeur cet agrément du propriétaire.
Si le bailleur décide de refuser cet agrément, il devra alors se justifier d’un intérêt légitime. Ce dernier aussi décider d’insérer dans le bail une clause indiquant qu’il est en droit d’intervenir au moment l’acte de cession du droit au bail.
Autre précision de grande importance, lorsque le locataire décide de céder de cette son droit au bail en même temps que le fonds de commerce, celui-ci ne doit surtout pas oublier de notifier le propriétaire de cette cession.
En résumé, en cas de cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce, il est tout à fait possible et légal que le propriétaire décide d’imposer à son ancien locataire, le vendeur, différentes clauses d’agrément ou de formalités. Il peut s’agir :
- D’une clause d’agrément dont l’effet oblige le locataire précédent de soumettre l’acheteur à l’agrément du propriétaire, dans le but que soient vérifiées notamment sa solvabilité ainsi que son honorabilité. Un refus d’agrément de la part du propriétaire doit obligatoirement être justifié par un intérêt légitime et n’est pas discrétionnaire. Ce refus d’agrément, s’il semble injustifié, peut donc être contesté en justice.
- Une clause de formalités dont la teneur est variable. Il peut s’agir notamment de l’intervention du propriétaire lors de la cession, ce qui implique qu’il doit être notifié à temps et attendu. Dans les cas où cette clause est présente mais que le propriétaire ne répond pas au moment où il est contacté par le locataire pour effectuer les démarches afin qu’il puisse intervenir à l’acte, le bailleur peut alors être passé outre.
Cession indépendante du fonds de commerce
Il est également tout à fait probable qu’un locataire décide de céder son droit au bail à un acheteur sans pour autant que ce dernier souhaite prendre au même moment possession du fonds de commerce, ou vice-versa. Il faut alors vérifier dans le bail si une clause impose d’en notifier le propriétaire. Dans les faits, l’immenses majorité des baux commerciaux imposent que le propriétaire fournisse son accord préalable lors de la cession du bail. La sanction encourue est la résiliation pure et simple si cette clause n’est pas respectée. La cession du droit au bail n’est libre que si aucune clause du bail ne stipule le contraire.
Dans tous les cas de figure, du moment que la cession du droit au bail est indépendante de celle du fonds de commerce ou vice-versa, il est toujours nécessaire de notifier la cession du bail au bailleur, de préférence par un acte d’huissier ou en la faisant accepter au travers d’un acte notarié.
Bon à savoir : La taxe foncière du bail commercial est une taxe foncière faisant partie des impôts locaux dus par le propriétaire contrairement à la taxe d’enlèvement des ordures ménagères.
Modèle de bail commercial
Samuel Goldstein
Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L’ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris
Dernière mise à jour le 08/12/2023
Rédigé par
Samuel Goldstein
Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris
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Bonjour, Quelqu’un peut-il me renseigner : Je suis propriétaire des murs d’un local commercial (actuellement salon de coiffure) au n° 31 d’une rue. Ce dernier part en retraite et cède le fond à une autre coiffeuse qui décide de transférer son local au n°33 de cette même rue pour ne pas a avoir à me payer de loyer. Cette procédure est t-elle réglementaire ? En tant que propriétaire des murs et actuel bailleur, quel recours ai-je pour ne pas perdre le bénéfice de mes loyers ? Le coiffeur actuel doit-il me tenir informé de façon exacte des motifs dans lesquels… Lire la suite »
Bonjour, Il convient de vérifier si le fonds de commerce que votre précédent locataire a cédé comprenait le droit au bail. Il est effectivement possible que celui-ci n’ait pas été intégré à l’acte de cession, auquel cas la cessionnaire du fonds de commerce est en droit d’occuper un autre local que le vôtre. De manière générale, le bailleur ne peut s’opposer à la cession du droit au bail de son locataire, mais peut l’encadrer grâce à des clauses incluses dans le bail commercial. C’est pourquoi nous vous conseillons de relire le bail commercial que vous avez conclu afin de vérifier… Lire la suite »
bonjour
j’ai passé par des difficulté financière , c’était l’impacte de covid 19 ,et le projet était fermé depuis Mars 2020 le bailleur qui est le propriétaire des mures à fait un recoure judiciaire il à demandé ou bien je paie la totalité du montant ou il va récupérer le local Malheureusement la décision du juge était pour lui c.à.d qui ‘il va récupérer son local . je pose la question si je peux faire un recours à l’appel ou bien c’est un jugement final Merci
…
Bonjour,
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En vous souhaitant une belle journée,
L’équipe LegalPlace.
Bonjour , je suis proprietaire des murs d’un commerce, avec un bail classique. Le fond de commerce vient d’être
Revendu,après 3 années et 3 mois. Je n’ai pas eu connaissance de la signature de l’acte de vente, sauf le jour même.
Le notaire, ni l’agent immobilier, ne m’ont avertis.Mon locataire me l’avait signalé quelque temps auparavant.
Est-ce normal que le notaire ne m’ait pas averti?
Le bail continue- t-il? Le prix identique?
Merci pour votre réponse.
Bonjour,
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En vous souhaitant une belle journée,
L’équipe LegalPlace
Bonjour ,
Je cède un droit au bail , la signature est imminente.
Le propriétaire des murs a donné son accord écrit .
Nous avons remis au notaire notre nantissement obtenu au tribunal de commerce .
Question .
Peut-on obtenir le paiement de la vente , le jour de la signature , déduction faite du nantissement ( prêts bancaires et assurance )
Bonjour,
Le nantissement est une garantie de créance face à des dettes du débiteur qui permet au créancier de voir sa créance payée malgré des impayés.
Ainsi, n’hésitez pas à vous rapprocher du notaire sur ce point.
En espérant avoir su répondre à vos interrogations.
L’équipe LegalPlace
Bonjour ,
merci pour votre retour .
toutefois vous n’avez pas répondu à ma question :
peut-on encaisser le paiement le jour de la signature de cette cession de droit au bail qui est éminente …sachant que le notaire possède l’état certifié des inscriptions .( résultat néant , sauf prêt bancaire )
merci d’avance