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La démission pour création d’entreprise

La démission pour création d’entreprise

Par définition, la rupture du contrat de travail émanant du salarié est appelée « démission ». Démissionner pour créer votre entreprise est possible. Seulement, malgré les aides financières mises à votre disposition, la démission ne constitue pas la meilleure solution pour monter votre propre affaire. Il est recommandé de choisir des dispositifs plus sécurisés tels que le congé pour la création d’entreprise, le temps partiel ou encore la rupture conventionnelle. Tout ce qu’il faut savoir dans cet article pour vous mettre dans les meilleures dispositions.

 

Démissionner pour créer son entreprise : quelles conséquences ?

Démissionner pour créer une entreprise est une décision à ne surtout pas prendre à la légère. Outre l’absence de revenu lors du montage de la société, le salarié s’expose à des inconvénients relativement conséquents.

Pour le salarié en CDI

Le salarié qui met fin à son contrat de travail à durée indéterminée de manière volontaire ne peut invoquer le droit de réintégrer la société en cas d’échec entrepreneurial. En outre, la démission pour création d’entreprise est assortie d’un préavis dont la durée est équivalente à celle prévue dans le CDI ou dans la convention collective. En revanche, le travailleur a la possibilité de négocier avec l’employeur la réduction de ce délai.

Par ailleurs, le salarié est tenu de respecter des engagements supplémentaires si son contrat de travail contient :

Les règles à connaître sur le préavis

Il faut préciser que la société est libre de refuser ou d’accepter la demande de réduction du préavis. En cas d’accord entre les parties :

  • Le salarié quitte définitivement l’entreprise à la date convenue ;
  • L’employeur n’est pas tenu de verser la rémunération correspondant au délai de préavis non effectué ;
  • Aucune indemnité compensatrice de préavis n’est due.

Si l’employeur refuse d’accorder la réduction, le travailleur est dans l’obligation d’exercer ses fonctions pendant la durée de son préavis. S’il quitte la société avant l’expiration de cette période, il risque une condamnation au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis.

Enfin, l’employeur peut accorder au salarié démissionnaire, et ce, de manière unilatérale, une dispense de préavis. Dans ce cas, il est dans l’obligation de verser une indemnité au travailleur.

La clause de non-concurrence

En principe, le salarié démissionnaire est libre de créer une entreprise en concurrence avec son ancien employeur. Néanmoins, ce droit est limité en cas de clause de non-concurrence insérée dans le CDI. Plusieurs conditions sont à remplir pour qu’elle soit valable.

La clause de non-concurrence doit :

  • Être stipulée par écrit : ce type de clause ne se présume pas.
  • Être nécessaire pour protéger les intérêts de l’entreprise : le salarié a par exemple des rapports particulièrement proches avec les clients de la société.
  • Considérer les spécificités de l’emploi : les responsabilités du travailleur au sein de l’entreprise, les informations auxquelles il a accès (stratégie financière ou commerciale), le savoir-faire et les connaissances de l’entreprise. Cette condition est facile à prouver lorsque le salarié occupe un poste hiérarchiquement élevé.
  • Être limitée dans le temps : la durée d’application de la clause de non-concurrence ne peut pas être excessive par rapport à la nature des fonctions exercées par le salarié concerné. Celle-ci est généralement de 2 ans.
  • Être limitée dans l’espace : la zone géographique s’apprécie en fonction de la notoriété de l’entreprise. Souvent, elle se limite au territoire d’une région, d’un département ou d’une ville.
  • Être assortie d’une compensation financière à verser au salarié lors de la rupture du contrat : cette indemnité de non-concurrence ne doit pas être dérisoire. Elle est calculée en fonction du salaire mensuel moyen des derniers mois précédant la démission (généralement entre le ¼ et les 2/3).

En cas d’inobservation de l’une de ces conditions, la clause de non-concurrence est nulle, libérant ainsi le salarié de son engagement. Toutefois, seul le travailleur (y compris le directeur des ressources humaines) peut se prévaloir de cette nullité.

Ainsi, l’employeur ne peut pas refuser de payer la contrepartie financière au motif que les conditions de validité ne sont pas remplies. Dans ce cas, l’interdiction de concurrencer devient caduque. En outre, l’employeur s’expose à des dommages et intérêts éventuellement prononcés par le juge.

Bon à savoir : la nullité de la clause de non-concurrence n’entraîne pas systématiquement l’indemnisation du salarié. Celui-ci doit démontrer l’existence d’un préjudice pour obtenir réparation (Cour de cassation, Chambre sociale, 6 juillet 2016, pourvoi n° 15-10.987).

A contrario, si le salarié démissionnaire viole une clause de non-concurrence licite, il perd son droit à la compensation financière. Il est dans l’obligation de la rembourser si l’employeur a déjà procédé à son paiement. En outre, le salarié est susceptible d’être condamné par le juge :

  • À la cessation de sa nouvelle activité, éventuellement sous astreinte ;
  • Au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par son ancien employeur.

Enfin, la renonciation par l’employeur à la clause de non-concurrence est possible si l’une des conditions ci-dessous est remplie :

  • Le salarié donne son accord ;
  • Le contrat de travail prévoit expressément cette faculté.

Dans tous les cas, la renonciation de l’employeur doit être claire et non équivoque. Elle est notifiée au salarié :

  • Au plus tard à la date de son départ de l’entreprise ;
  • Par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR).

La clause de dédit-formation

Par cette clause, le salarié s’engage à rembourser les frais de formation payés par l’entreprise en cas de démission pour création d’entrerprise avant un certain délai. Voici les conditions de validité de cette disposition :

  • Le financement de la formation est exclusivement à la charge de la société et supérieur aux montants imposés par la loi ;
  • La clause est intégrée dans le contrat de travail ou prévue par un avenant ;
  • Elle est signée avant le début de la formation et mentionne le montant du remboursement ainsi que la durée de l’engagement à rester dans l’entreprise ;
  • Le montant de l’indemnité à payer est proportionnel aux frais de formation réellement engagés par l’employeur.

Dans la pratique, le délai minimum de démission en cas de clause de dédit-formation se situe entre 2 et 5 ans en fonction de la durée et du coût de la formation. Par ailleurs, l’article L6325-15 du travail dispose que :

« Est nulle, toute clause prévoyant le remboursement à l’employeur par le titulaire d’un contrat de professionnalisation des dépenses de formation en cas de rupture du contrat de travail. »

La démission en CDD

La démission pour création d’entreprise en CDD (rupture anticipée à l’initiative du salarié) pour créer une entreprise est impossible. En effet, la loi prévoit des cas précis dans lesquels cette démarche peut être effectuée. La rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée est régie par les articles L1243-1 et suivants du Code du travail.

Pour rappel, la résiliation d’un CDD est permise durant la période d’essai, en cas de force majeure ou de commun accord entre l’employeur et le salarié. Ce dernier est également en droit de démissionner uniquement dans les deux cas suivants :

  • L’embauche en CDI ;
  • La faute grave de l’employeur.

Le travailleur encourt des sanctions en cas de rupture non autorisée.

L’embauche en CDI dans une autre entreprise

L’envoi ou la remise d’une lettre de démission à l’employeur actuel est obligatoire. Il en est de même pour la présentation du nouveau contrat de travail, d’une lettre d’engagement ou encore d’une promesse d’embauche. Le travailleur est également tenu de respecter un délai de préavis fixé à :

  • Un jour par semaine en tenant compte de la durée du CDD, renouvellements compris si le contrat comporte un terme précis ;
  • Un jour par semaine de la durée effectuée s’il s’agit d’un CDD sans terme précis.

Le préavis est d’un jour et deux semaines. En cas d’inobservation de ce délai, le salarié démissionnaire risque une condamnation à des dommages et intérêts au titre du préjudice subi par l’entreprise.

La faute grave de l’employeur

La faute grave reprochée à l’employeur doit rendre impossible le maintien des relations contractuelles. Le salarié a la possibilité de choisir entre deux procédures, à savoir :

  • La prise d’acte de la rupture du CDD ;
  • La résiliation judiciaire du contrat.

Dans les deux cas, le juge tient compte de la situation et du comportement de l’employeur pour requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Voici des exemples de faits considérés comme fautes graves de l’employeur :

  • Le non-paiement des salaires suite à un arrêt maladie (Arrêt rendu par la Cour de cassation, chambre sociale, en date du 22 juin 2011, n°10-18897) ;
  • Le manquement aux mesures de santé ou de sécurité ;
  • La modification unilatérale du contrat de travail à durée déterminée ;
  • Le harcèlement, la discrimination ou la violence.

Les sanctions d’une rupture anticipée irrégulière

En dehors du cadre légal, la rupture avant terme d’un CDD par le travailleur entraîne sa condamnation à des dommages et intérêts. Leur montant est déterminé par le juge en fonction du préjudice subi par la société. Outre cette sanction, le travailleur qui démissionne d’un CDD en vue de la création d’une entreprise ne peut pas prétendre à une indemnité de fin de contrat, également appelée prime de précarité (CDD).

En effet, le Code du travail, en son article L1243-10 précise que :

« L’indemnité de fin de contrat n’est pas due :

1° Lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l’article L. 1242-2 ou de l’article L. 1242-3, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ;

2° Lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ;

3° Lorsque le salarié refuse d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente ;

4° En cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure. »

 

A-t-on droit aux allocations chômage après la démission pour création d’entreprise ?

En principe, la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié n’ouvre pas droit aux allocations de chômage si on veut créer son entreprise. En effet, ces indemnités sont uniquement dues aux salariés ayant été involontairement privés de leur emploi (fin d’un CDD, licenciement ou encore rupture du contrat de travail pour motif économique). La loi prévoit toutefois quelques exceptions à cette règle.

Le salarié a droit aux allocations chômage ou ARE (allocation d’aide au retour à l’emploi) en cas de démission légitime effectuée pour l’un des motifs suivants :

  • La reconversion professionnelle ainsi que la création d’entreprise, mais sous conditions ;
  • Le non-paiement des salaires, à condition que le salarié justifie d’une ordonnance de référé condamnant l’employeur au versement aux rémunérations non réglées ;
  • Le travailleur a été victime d’un acte délictueux (harcèlement sexuel par exemple) dans le cadre de l’exécution de son contrat, à condition de joindre à la demande d’allocations le récépissé de dépôt de plainte auprès du procureur de la République ;
  • Le déménagement suite à des violences conjugales dont le salarié est victime avec présentation du récépissé de dépôt de plainte auprès du procureur de la République.

Cette liste est donnée à titre indicatif. L’accord d’application n°14 du 14 avril 2017 énumère de manière limitative les cas de démission considérés comme légitimes. Ce texte est téléchargeable gratuitement en ligne.

 

Quelles aides pour la création d’entreprise après démission ?

Pour bénéficier du droit aux allocations chômage après démission d’un CDI en vue de créer une entreprise, les conditions suivantes sont requises :

  • Avant de quitter l’entreprise, le salarié a suivi le dispositif d’accompagnement gratuit du CFE (conseil en évolution professionnelle) : l’établissement d’un projet professionnel réel et sérieux est obligatoire ;
  • Le salarié n’a pas perçu d’ARE après sa démission ;
  • La nouvelle société est constituée conformément aux formalités légales de publicité ;
  • L’activité exercée a cessé indépendamment de la volonté du créateur d’entreprise dans un délai de 36 mois suivant la démission.

Dans le cas contraire, il est toujours possible de demander le réexamen de votre situation après 121 jours de chômage. Si l’ARE est accordé, le point de départ du versement est fixé au 122e jour de chômage.

L’ACRE (aide à la création ou à la reprise d’une entreprise) est une exonération partielle des charges sociales pendant 12 mois. Le salarié démissionnaire et créateur d’entreprise peut en bénéficier uniquement s’il est inscrit à Pôle Emploi pendant une période minimale de 6 mois au cours des 18 mois avant la création de sa société (et donc 18 mois suivant sa démission).

 

Quelles sont les alternatives à la démission pour la création d’une entreprise ?

Il est tout à fait possible de créer votre entreprise tout en restant salarié. Cette démarche présente l’avantage de pouvoir réintégrer la société en cas d’échec de votre projet. Différentes alternatives moins risquées que la démission sont mises à votre disposition. Vous avez ainsi la possibilité de recourir :

Ces solutions concernent également le travailleur exerçant des responsabilités de direction dans l’entreprise.

Le congé pour création d’entreprise

Le congé pour créer votre propre entreprise permet de garantir le développement de votre activité avant de quitter définitivement votre poste. Sa durée est limitée à un an maximum avec possibilité de renouvellement une fois. Le bénéfice d’un congé pour création d’entreprise est toutefois soumis à des conditions.

Bon à savoir : il est interdit à certains travailleurs (les fonctionnaires à temps plein par exemple) d’exercer une activité privée à but lucratif. Par ailleurs, la création d’une entreprise lors d’un congé est interdite si le projet nuit à l’activité de l’employeur.

Les conditions à remplir

Le salarié concerné est tenu de répondre à une condition d’ancienneté de 2 ans. En outre, il ne doit pas avoir bénéficié d’un passage à temps partiel de son contrat de travail ou d’un autre congé pour création d’entreprise lors des 3 dernières années.

Les démarches à respecter

Le salarié qui souhaite profiter d’un congé pour constituer son entreprise doit informer son employeur :

  • Au moins 2 mois à l’avance ;
  • Via une LRAR mentionnant la nature de l’activité de la société à créer et le délai de congé souhaité.

L’acceptation, le report ou le refus du congé pour création d’entreprise

L’employeur dispose de 30 jours pour répondre à la demande du salarié concerné. La forme exigée pour la notification est la lettre recommandée avec accusé de réception. Une fois ce délai passé, son silence vaut acceptation. Aucune rémunération n’est due, sauf dispositions contractuelles, conventionnelles ou encore usage contraire.

L’employeur a la faculté de reporter le congé dans la limite de six mois à compter de la demande du salarié si :

  • Plusieurs autres travailleurs sont déjà bénéficiaires d’un congé sabbatique ou pour création d’entreprise ;
  • Cette démarche est dommageable pour l’entreprise.

Quant au refus, deux situations sont toutefois à distinguer. Dans une société employant moins de 300 salariés, l’employeur a le droit de refuser la demande de congé si l’une des deux conditions suivantes est remplie :

  • Le travailleur ne répond pas aux conditions pour bénéficier de ce dispositif ;
  • Le congé demandé a des conséquences préjudiciables au bon fonctionnement de la société (l’avis préalable du comité social et économique (CES) est requis.

Dans une entreprise de 300 salariés ou plus, le refus est possible si le salarié ne respecte pas les conditions d’ancienneté ou de délai.

Dans tous les cas, l’employeur est tenu de préciser le motif du refus et de le porter à la connaissance du travailleur concerné par tout moyen laissant trace écrite. Le salarié a la possibilité de contester cette décision dans les 15 jours en saisissant le conseil de prud’hommes.

La fin du congé pour création d’entreprise

Le salarié n’a pas le droit d’être réemployé avant l’arrivée du terme de son congé. En revanche, il reprend son précédent emploi ou un poste similaire avec une rémunération au moins équivalente à la fin du dispositif. Si besoin, l’employé bénéficie d’une réadaptation professionnelle en cas de changement de méthodes ou de techniques de travail.

Le salarié a aussi la possibilité de démissionner définitivement à l’issue de son congé. Dans ce cas, il est nécessaire de respecter les conditions de rupture prévues dans le contrat, à l’exception des dispositions relatives au préavis. La démission suite à un congé pour création d’entreprise en 2019 ne donne lieu à aucun paiement d’une indemnité de rupture de la part de l’employé.

Bon à savoir : quelle que soit sa décision, le salarié est tenu d’informer l’employeur au moins 3 mois avant la fin de son congé par tout moyen laissant trace écrite (courrier électronique ou lettre recommandée par exemple).

Le passage au contrat de travail à temps partiel

Le principal avantage du passage à temps partiel est que l’entrepreneur continue de percevoir une partie de son ancienne rémunération. La plupart des sociétés nouvellement créées ne génèrent pas suffisamment de trésorerie permettant au chef d’entreprise de bénéficier de revenus.

La durée maximum du passage à temps partiel pour création d’entreprise est d’un an renouvelable une fois, sauf dispositions contraires d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche.

Les conditions à remplir

Le droit au temps partiel en vue de constituer une entreprise s’ouvre aux salariés :

  • Ayant rempli les conditions d’ancienneté prévues par accord d’entreprise ou par accord de branche ;
  • De 2 ans d’ancienneté, consécutifs ou non, en l’absence d’accord.

La procédure à suivre

Le salarié souhaitant bénéficier du temps partiel pour créer son entreprise doit notifier son employeur par LRAR. Le délai minimum est de 2 mois avant la date envisagée pour travailler à des horaires réduits.

Le courrier de demande contient obligatoirement :

  • La date prévue pour le début du passage à temps partiel ;
  • La réduction demandée des horaires de travail ;
  • La durée souhaitée pour bénéficier du dispositif ;
  • L’activité de l’entreprise à créer.

L’employeur doit répondre dans les 30 jours à compter de la notification, sachant que l’absence de réponse dans ce délai vaut acceptation. Trois solutions sont envisageables :

  • Accepter la demande : il faut rédiger un avenant mentionnant l’ensemble des informations concernant le travail à temps partiel. Cet écrit est obligatoirement signé par l’employeur et le salarié. En l’absence de l’accord de la société, le salarié ne peut travailler à temps plein jusqu’à l’expiration de la période convenue.
  • Refuser ou reporter la demande dans les mêmes conditions qu’en cas de demande d’un congé pour création d’entreprise.

La fin du passage à temps partiel pour création d’entreprise

À l’issue du passage à temps partiel, le salarié peut :

  • Rompre son contrat de travail dans les mêmes conditions que pour un congé pour création d’entreprise ;
  • Demander le renouvellement de la période de travail à temps partiel ;
  • Réintégrer l’entreprise en retrouvant son poste à temps plein ou un autre poste similaire dont la rémunération est au moins équivalente à son ancien salaire.

La rupture conventionnelle du contrat de travail

La rupture conventionnelle est un dispositif permettant de mettre fin au contrat d’un commun accord entre le salarié et l’employeur. Elle donne droit à l’ARE et à l’indemnité de rupture conventionnelle. Le salarié peut également demander l’ACRE lors de l’immatriculation de son entreprise.

 

Démissionner pour créer une entreprise : des conseils pour réussir

Voici les clés pour réussir votre projet entrepreneurial :

  • En premier lieu, établissez un business plan ;
  • Demandez la date de versement des aides à la création d’entreprise ;
  • Recherchez des sources de financement afin de démarrer votre activité ;
  • Attendez l’immatriculation de votre entreprise avant de déposer votre lettre de démission ;
  • Faites la distinction entre le financement propre de votre activité et les aides obtenues ;
  • Surveillez les comptes et la trésorerie de votre entreprise pour limiter les dépenses ;
  • Faites en sorte que vos premières commandes soient payées dans les plus brefs délais afin de régler vos premières factures.

Un bon business plan comprend un volet économique et un volet financier. La partie économique inclut :

  • La préparation et la présentation du projet aux investisseurs ;
  • L’étude du marché : présenter le secteur d’activité visé et sa réglementation ainsi que l’analyse de l’offre et de la demande ;
  • La stratégie marketing : définir avec précision la clientèle ciblée (tranche d’âge, sexe, situation matrimoniale, revenus, zone géographique…) et expliquer dans le business plan le positionnement de l’entreprise à créer (avantages concurrentiels ou chances de réussite) ;
  • La stratégie commerciale : présenter les services et/ou produits à proposer, leurs prix, le circuit de distribution, etc. ;
  • La présentation de l’entrepreneur (carrière, compétences, motivations) et de son équipe.

La partie financière comprend les tableaux suivants :

  • Le bilan prévisionnel (actif et passif de la future entreprise) ;
  • Le compte de résultat prévisionnel (chiffre d’affaires et charges sur les 3 ou 5 premières années de la société) ;
  • Le plan de financement (besoins financiers et ressources) ;
  • Le budget de trésorerie (projection mensuelle des recettes et des dépenses).

 

Modèle de lettre de démission pour création d’entreprise

Le principe en matière de contrat de travail à durée indéterminée est la liberté pour le salarié de quitter son travail sans avoir à justifier sa décision. En outre, le Code du travail n’impose aucune formalité spécifique à respecter. Du point de vue juridique, il faut simplement que la décision soit exprimée de manière claire et non équivoque pour être valable.

Ainsi, le salarié qui souhaite créer son entreprise peut déposer sa démission de manière verbale ou par écrit. Néanmoins, il est recommandé d’aviser l’employeur par une LRAR ou via un courrier remis en main propre contre décharge. En cas d’éventuel litige, le salarié est ainsi en mesure de prouver qu’il n’a pas commis un abandon de poste par exemple.

Il faut également préciser que l’employeur est tenu de remettre au salarié démissionnaire certains documents à la fin du CDI, dont :

  • Le certificat de travail ;
  • Le reçu pour solde de tout compte ;
  • L’attestation Pôle emploi (même au travailleur ne bénéficiant pas d’allocations chômage).

Lettre de démission pour création d’entreprise – Modèle Word gratuit

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Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris

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