Pas-de-porte ou droit au bail : définition et différences

Pas-de-porte ou droit au bail : définition et différences

Lors de la conclusion d’un bail commercial, le locataire peut être amené à verser un pas-de-porte ou un droit au bail. Par abus de langage, ces deux notions sont souvent confondues. Elles présentent toutefois des différences notables.

 

Le pas-de-porte, un droit d’entrée parfois demandé au locataire

Le pas-de-porte est une clause spécifique pouvant être insérée dans les dispositions d’un bail commercial. Il correspond à un droit d’entrée dans les locaux loués que le bailleur peut demander en début de contrat à son locataire.

Le montant du pas-de-porte est, par principe, librement fixé entre les parties. Généralement, il est évalué selon l’attractivité commerciale de l’emplacement des locaux.

Bon à savoir : Le montant du pas-de-porte sera pris en compte lors de la révision du loyer au cours du renouvellement du bail commercial, en fonction de l’indice de référence choisi par les parties (ILC ou ILAT selon l’activité commerciale du locataire).

D’un point de vue juridique, le pas-de-porte peut correspondre à :

  • Un supplément de loyer : il s’agit du cas le plus fréquent. Le pas-de-porte est alors un moyen pour le bailleur de se prémunir contre la hausse éventuelle de la valeur locative du bien. En effet, comme les règles de révision du loyer sont très encadrées dans le bail commercial, le pas-de-porte permet au propriétaire bailleur de s’offrir une certaine garantie dès le commencement du contrat de bail ;
  • Une indemnité compensatrice : le propriétaire peut également utiliser le pas-de-porte en contrepartie des avantages accordés au locataire titulaire d’un bail commercial tels que la propriété commerciale. Pour rappel, la propriété commerciale offre un droit au renouvellement du bail commercial au locataire. Si le bailleur refuse le renouvellement du bail, il sera tenu au versement d’une indemnité d’éviction au locataire à titre de compensation. Le pas-de-porte peut également être une indemnité suite à la dépréciation des locaux loués ;
  • Une nature juridique mixte, c’est-à-dire à la fois un supplément de loyer et une indemnité compensatrice.

Attention ! Le pas-de-porte ne peut être exigé que si le local est vacant, c’est-à-dire au moment de la conclusion du bail commercial. Ce droit d’entrée n’est valable, par définition, que pour des locaux inoccupés.

 

La clause du pas-de-porte dans le bail commercial

Comme vu précédemment, le pas-de-porte doit être formalisé par l’insertion d’une clause dans les dispositions du bail commercial. Cette clause doit être claire et non équivoque afin d’être valable d’un point de vue légal. Elle doit notamment préciser :

  • Le montant du pas-de-porte ;
  • Sa nature, c’est-à-dire s’il intervient comme un supplément de loyer et/ou comme une indemnité compensatrice ;
  • Les conditions de paiement du pas-de-porte.

 

Pas-de-porte et fiscalité

Selon que le pas-de-porte est considéré comme un supplément de loyer ou comme une indemnité, les conséquences fiscales seront différentes. C’est pourquoi, il est primordial de préciser la nature juridique du pas-de-porte dans la clause prévue à cet effet.

Le pas-de-porte défini comme un supplément de loyer

Si le pas-de-porte est défini comme un supplément de loyer dans la clause à cet effet, alors le bailleur devra le déclarer en tant que revenu foncier. Le pas-de-porte sera par ailleurs assujetti à la TVA.

Bon à savoir : L’imposition du pas-de-porte en tant que supplément de loyer pourra être étalée sur une durée de quatre ans.

Le locataire, quant à lui, pourra déduire cette charge de ses résultats en pourcentage fixé sur la durée du contrat du bail commercial.

Le pas-de-porte défini comme une indemnité compensatrice

En revanche, si le pas-de-porte est défini comme une indemnité compensatrice, alors le bailleur ne sera pas imposé sur cette somme perçue.

Le locataire ne pourra néanmoins pas déduire cette indemnité car elle sera considérée comme un actif incorporel non déductible d’un point de vue fiscal. Le pas-de-porte devra être inscrit à l’actif du locataire comme élément corporel non amortissable.

 

Le pas-de-porte est-il remboursable ?

Comme nous l’avons évoqué, le locataire titulaire d’un bail commercial bénéficie d’un droit au renouvellement du contrat.

En cas de refus du renouvellement du contrat par le bailleur, celui-ci sera tenu au paiement d’une indemnité d’éviction dont le montant est calculé afin de couvrir en totalité le préjudice subi par le locataire.

Ainsi, en cas d’éviction des locaux du locataire, le pas-de-porte sera remboursable dans le sens où le bailleur sera tenu au versement d’une indemnité équivalente au montant du pas-de-porte.

Le droit au bail, en cas de reprise d’un bail commercial

Contrairement au pas-de-porte, le droit au bail n’intervient que lors de la reprise d’un bail commercial. En effet, le droit au bail correspond à une somme d’argent versée par le nouveau locataire au locataire sortant pour reprendre le bail existant dans les mêmes conditions.

La clause de droit au bail doit être insérée dans le contrat de cession du bail commercial. De la même façon que pour le pas-de-porte, le montant du droit au bail est librement fixé entre les parties. De façon évidente, plus le contrat de bail commercial est favorable au locataire (faible montant du loyer ou charges peu élevées par exemple), plus le montant du droit au bail sera élevé.

Ce montant sera, le plus souvent, déterminé selon l’attractivité commerciale des locaux loués.

Attention ! Il convient toutefois de rappeler que contrairement au pas-de-porte qui est une somme versée au bailleur, le droit au bail, lui, est une somme octroyée au locataire sortant.

 

Droit au bail et fonds de commerce

Le droit au bail est un des éléments du fonds de commerce. Toutefois, il peut se céder indépendamment du fonds de commerce. Pour rappel, le fonds de commerce représente l’ensemble des éléments corporels et incorporels de l’activité commerciale du locataire.

La cession de droit au bail doit toutefois être distinguée de la vente d’un fonds de commerce. En effet, le bailleur peut s’opposer à la simple cession du bail en insérant une clause contractuelle. En revanche, si le locataire souhaite céder le fonds de commerce dans son ensemble et que le nouveau locataire reprend la même activité avec la même clientèle, le bailleur ne pourra pas s’y opposer.

 

La fiscalité du droit au bail

S’agissant du locataire sortant, le droit au bail sera pris en compte dans le bénéfice imposable de celui-ci. Il entrera dans les bénéfices industriels et commerciaux (BIC) du résultat du locataire sortant.

S’agissant du nouveau locataire, le droit au bail est considéré comme un actif incorporel. À ce titre, il n’est ni imposable ni amortissable.

 

Conflits relatifs au pas-de-porte et/ou au droit au bail

Le pas-de-porte et le droit au bail sont deux notions juridiques souvent confondues. C’est pourquoi, il convient de porter une attention toute particulière à la rédaction de la clause du pas-de-porte ou à celle de la clause de cession de droit au bail afin de limiter le risque de conflits.

En cas de litige, les juges devront rechercher l’intention commune des parties.

 

Bail commercial sans pas-de-porte ni droit au bail : le bail américain

Le bail commercial « à l’américaine » ne comporte ni pas-de-porte ni droit au bail. Néanmoins, en contrepartie, le montant du loyer sera plus élevé afin de couvrir la valeur locative du bien ainsi que l’amortissement du droit d’entrée dans les locaux.

Bon à savoir : L’amortissement du droit d’entrée est échelonné sur toute la durée du bail.

Néanmoins, même si le bail américain peut sembler plus avantageux dans le sens où aucune somme initiale importante n’est à verser au bailleur (hormis le dépôt de garantie), il convient de rappeler que ce type de bail n’est pas encadré d’un point de vue législatif en ce qui concerne les modalités de révision du loyer. Par ailleurs, en cas de cession du bail, le locataire cédant n’aura pas de droit au bail.

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