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Le commissaire aux apports dans une SARL

Le commissaire aux apports dans une SARL

Lorsque les associés d’une Société à responsabilité limitée (SARL) décident d’apporter un bien à la société, la nomination d’un commissaire aux apports chargé d’évaluer les apports en nature est en principe obligatoire lors de la création de la SARL ou à l’occasion d’une augmentation du capital de la SARL. Il est indispensable d’obtenir l’accord unanime des associés sur l’identité du commissaire aux apports désigné pour accomplir cette mission, à défaut de quoi un des associés peut obtenir sa nomination judiciaire. Le commissaire aux apports doit alors faire preuve d’une totale indépendance à l’égard de la société ou de ses associés.

La nomination d’un commissaire n’est cependant pas obligatoire lorsque :

  • Le bien apporté a une valeur inférieure à 30 000€
  • L’ensemble des apports en nature ne représente pas plus de la moitié du capital

 

Réaliser des apports dans une SARL

L’obligation de réaliser des apports

Lors de la création de la SARL, il est indispensable d’effectuer des apports au capital social afin de constituer les ressources propres de la société nécessaires à la poursuite de l’objet social de la SARL. Les associés peuvent alors réaliser 3 types d’apports différents en échange de parts sociales :

  • Apports en numéraire : les associés apportent des sommes d’argent au capital de la SARL. Au moins 25% de ces montants sont alors transférés vers le compte bancaire de la société dès sa création, le reste devant impérativement être libéré dans les 5 ans suivant l’immatriculation de la SARL.
  • Apports en nature : les associés apportent des biens à la SARL qui doivent être évalués afin de comptabiliser leur valeur au capital social. Le bien peut être apporté en pleine propriété (induisant le transfert total de propriété à la société) ou en jouissance (permettant à l’associé de conserver la propriété du bien de la même manière qu’une location).
  • Apports en industrie en SARL : les associés apportent une connaissance ou un savoir-faire à la SARL. Ce type d’apport n’est pas comptabilisé au capital social et ne nécessite donc pas d’évaluation contrairement aux apports en nature. Des parts sociales sont néanmoins attribuées aux associés en contrepartie de cet apport, ce qui leur permet de percevoir une partie des bénéfices en cas de distribution des dividendes de la SARL.

Il est également nécessaire d’effectuer des apports au capital en cours de vie sociale à chaque opération d’augmentation du capital : en effet, l’accroissement des fonds propres de la société implique logiquement l’apport de ressources externes provenant des nouveaux associés.

L’obligation d’évaluation des apports en nature

Il est indispensable d’évaluer les apports en nature dès qu’un associé apporte un bien au capital de la SARL, à l’occasion de la création de la société ou d’une augmentation de capital. Les biens apportés par les associés peuvent être de nature différente :

  • Biens matériels : mobilier, matériel, bien immeuble…
  • Biens immatériels : brevets, marques, fonds de commerce, droits sur une clientèle…
Attention! Certains biens tels que les brevets, les marques ou les fonds de commerce doivent faire l’objet de mesures de publicité lorsqu’ils sont apportés à la société. Un défaut de publicité au moment du transfert de propriété induit sa non-opposabilité aux tiers à la SARL, et donc une absence de reconnaissance par l’administration.

L’évaluation de ces biens constitue très fréquemment une opération ardue pour les associés et une source de litiges. En effet, une estimation erronée de la valeur des biens a pour conséquence l’attribution erronée des parts sociales tirée de la majoration de l’apport d’un des associés, ainsi qu’une fausse image de la solvabilité de la SARL à l’égard de ses créanciers. La Cour de cassation a retenu à ce propos qu’une telle erreur d’attribution justifie l’existence d’un préjudice personnel à l’égard des autres associés, qui peuvent alors demander réparation. C’est pourquoi l’expertise d’un commissaire aux apports permet de pallier les difficultés liées à l’évaluation des biens, cette mission étant confiée à un tiers indépendant.

Bon à savoir : en cas d’erreur dans l’évaluation des apports en nature, il demeure toujours possible de procéder à une nouvelle estimation des biens en effectuant une réduction du capital dans le respect de la procédure de modification des statuts de la SARL.

 

Quel est le rôle du commissaire aux apports dans une SARL ?

Une mission d’évaluation des biens

Le commissaire aux apports est un professionnel du chiffre indépendant qui figure sur les listes des commissaires aux comptes ou des experts judiciaires disponibles près de chaque Cour d’appel. Il est en charge d’évaluer chaque bien apporté par les associés afin de les comptabiliser au capital social et d’estimer le nombre de parts sociales qui doivent être remises en contrepartie de l’apport.

Son rapport doit comporter certains éléments indispensables permettant d’attester de la rigueur de son évaluation, ce qui se révèle particulièrement important lorsque les biens apportés sont des biens immatériels dont la valeur est difficile à estimer :

  • Description de chacun des apports
  • Indication du mode d’évaluation adopté et du motif de son utilisation
  • Certification de la correspondance entre la valeur des apports et la valeur nominale des parts sociales

Le rapport du commissaire aux apports est également un outil précieux afin d’attester de l’existence des biens apportés et de vérifier que les apporteurs en ont bien la propriété. En cas d’apport d’un bien immatériel, le commissaire aux apports s’assurera de son bon enregistrement à l’INPI et de la validité des droits. Le rapport est annexé aux statuts et doit être inclu dans le dossier de demande d’immatriculation adressé au greffe du Tribunal de commerce.

L’évaluation du commissaire aux apports ne lie cependant pas les associés qui disposent du droit d’attribuer une valeur différente aux biens apportés au capital social. Les associés sont alors solidairement responsables à l’égard des tiers de la valeur qu’ils ont choisi pendant 5 ans suivant l’immatriculation de la SARL.

Il convient néanmoins d’être prudent en cas de divergence avec l’avis du commissaire aux apports : il résulte de l’article L.241-3 du Code de commerce qu’est “puni de 5 ans d’emprisonnement et d’une amende de 375 000€ d’amende le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle”.

Un devoir d’indépendance

Le commissaire aux apports doit effectuer sa mission d’évaluation des biens en toute indépendance : il lui est donc interdit d’entretenir tout type de relation avec la société dont il doit évaluer les apports ou toute entité susceptible de la contrôler. Il n’est donc pas admis que le commissaire aux comptes de la SARL soit désigné par les associés afin d’effectuer l’évaluation des biens en cas d’apports en nature lors d’une opération d’augmentation du capital en cours de vie sociale.

Au titre de l’obligation d’indépendance du commissaire aux apports, la Cour de cassation a établi que “le commissaire aux apports ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité auprès de laquelle il effectue sa mission, ou auprès de la personne qui la contrôle ou est contrôlée par elle”  (Cour de cassation, Chambre criminelle, 6 avril 2016, arrêt n°15-81.273). L’article L.822-11 du Code de commerce liste également une série d’activités du commissaire aux comptes incompatibles avec la fonction de commissaire aux apports.

 

Que se passe-t-il en cas de surévaluation des biens apportés ?

La surévaluation du bien ne résulte pas nécessairement d’une fraude et peut même procéder d’une erreur du commissaire aux apports.

En cas de surévaluation simple

La surévaluation simple renvoie à la majoration des apports effectués par les associés du fait d’une négligence ou d’une erreur </bdu commissaire aux apports.

La surévaluation simple n’entraîne pas systématiquement la nullité des apports : en effet, aux yeux du droit, la signature par les associés des statuts, auxquels est joint le rapport du commissaire aux apports, équivaut à une acceptation de la valeur retenue pour chaque apport en nature effectué. La surévaluation des biens leur est alors opposable.

En cas de surévaluation frauduleuse

La surévaluation frauduleuse procède d’une volonté de l’apporteur ou du commissaire aux apports de majorer la valeur du bien apporté et constitue une infraction pénale punie de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000€ d’amende. Ces sanctions sont complétées par des peines complémentaires qui permettent notamment au juge de prononcer des peines d’interdiction des droits civiques. La responsabilité pénale du commissaire aux apports n’est alors engagée qu’en cas de preuve de sa mauvaise foi :

  • Absence de fraude de la part du commissaire aux apports : lorsque la majoration frauduleuse du commissaire aux apports est effectuée sur la base d’informations complètes portant sur les apports, sa responsabilité pénale n’est pas engagée car son comportement personnel n’a aucune implication dans la fraude.
  • Fraude de la part du commissaire aux apports : lorsque la majoration frauduleuse résulte du manquement du commissaire aux apports à son obligation d’indépendance (dans l’hypothèse où il fait part de ses conseils à la SARL ou à une société qui la contrôle), la fraude lui est donc imputable et sa responsabilité pénale est engagée.

 

La nomination du commissaire aux apports dans une SARL : comment faire ?

Une formalité obligatoire ?

La désignation d’un commissaire aux apports est obligatoire lorsque :

  • L’apport en nature effectué est supérieur à 30 000€
  • Le capital social est composé pour plus de la moitié d’apports en nature

Sa nomination doit alors faire l’objet d’une décision unanime des associés. En cas de difficulté pour trouver un accord, tout associé est en mesure de saisir le président du Tribunal de commerce d’une requête afin d’obtenir la désignation judiciaire du commissaire aux apports. Cet associé peut d’ailleurs se saisir de cette occasion pour proposer le nom d’un expert qui remplit les conditions et ne fait pas l’objet d’une incompatibilité.

Bon à savoir : introduire une requête auprès du président du Tribunal de commerce est payant. Le prix de cette formalité s’élève à 32.49€.

Lorsque les seuils de valeur sont respectés, la nomination du commissaire aux apports est simplement facultative.

La procédure de nomination d’un commissaire aux apports dans une SARL

Plusieurs situations peuvent se présenter en fonction de la capacité des associés à s’accorder sur cette décision :

  • Unanimité des associés sur la désignation d’un commissaire aux apports : le commissaire aux apports choisi par les associés procède à l’évaluation des apports en nature effectués.
  • Unanimité des associés sur l’absence de désignation d’un commissaire aux apports : aucun commissaire aux apports n’est nommé et les associés procèdent eux-mêmes à l’évaluation des biens. Ils sont alors tenus solidairement responsables de la valeur attribuée aux apports en nature pendant 5 ans suivant l’immatriculation.
  • Absence d’unanimité des associés : à défaut d’unanimité sur la désignation d’un commissaire aux apports, les associés effectuent eux-mêmes l’évaluation des biens. A titre individuel, les associés peuvent toujours soumettre une requête au président du Tribunal de commerce afin d’obtenir la désignation judiciaire d’un commissaire aux apports. Cette requête doit être déposée en deux exemplaires originaux au greffe du Tribunal de commerce et doit nécessairement comporter la nature des apports ainsi que leur valeur approximative.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 introduit un nouveau cas de dispense de l’expertise du commissaire aux apports lorsque des apports en nature sont effectués en cours de vie sociale. Il n’est alors pas nécessaire de faire évaluer les biens par un commissaire aux apports lors des opérations d’augmentation du capital social. Il incombe au représentant légal, qui sera fréquemment le gérant de la SARL de décider de la nomination d’un commissaire aux apports par la transmission d’une requête au président du Tribunal de commerce afin d’obtenir sa désignation judiciaire.

 

Les honoraires du commissaire aux apports dans une SARL

Quel que soit le mode de nomination du commissaire aux apports (par décision unanime des associés ou par désignation judiciaire), ses honoraires restent à la charge de la SARL, bien qu’il s’agisse d’une charge déductible. Les tarifs sont normalement limités par décret, mais varient selon la nature des apports effectués et le temps requis par le commissaire aux apports pour procéder à l’évaluation des biens : en effet, la complexité de l’apport réalisé fait augmenter le prix associé à la formalité, qui peut alors atteindre plusieurs milliers d’euros. Ces frais contribuent aux coûts de création de la SARL. Il est alors intéressant de réaliser un devis auprès de plusieurs cabinets afin de réaliser des économies sur les formalités de création.

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Co-fondateur et DG de LegalPlace, Mehdi est ancien avocat au Barreau de Paris et diplômé du magistère DJCE. Il a exercé plus de 12 ans au sein de cabinets anglo-saxons et français en droit des sociétés, fusions-acquisition et capital investissement.

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