Le droit préférentiel de souscription (SA, SAS, etc.)

Le droit préférentiel de souscription (SA, SAS, etc.)

Dans les sociétés par actions simplifiées (SAS), tout comme dans les autres sociétés par actions, les augmentations de capital en numéraire (par apport d’une somme d’argent) ouvrent aux associés existants un droit préférentiel de souscription d’actions nouvelles.

Ce droit a pour objet d’éviter que les associés de SAS existants se diluent du fait de l’augmentation de capital et de compenser leur dilution s’ils ne souscrivent pas à ladite augmentation de capital.

Le droit préférentiel de souscription est détachable de l’action et il est en principe négociable (cessible). Sa valeur sera calculée en fonction de la valorisation de la société et de la prime d’émission attachée à l’augmentation de capital prévue : plus la prime sera élevée, plus la valeur du droit de souscription sera faible (car la prime d’émission protège en soi les associés qui ne souscrivent pas à l’augmentation de capital d’une dilution anormale).

Le droit préférentiel de souscription est un pouvoir, non obligatoire, adressé aux actionnaires d’une société pour procéder à un droit de priorité aux nouvelles actions émises par la société dont ils sont les actionnaires, lors d’une augmentation du capital de la SAS.

 

Ce droit est disposé à l’article L225-132 du code de commerce.

On peut résumer cet article de la façon suivante :

  • Ce droit est proportionnel au nombre d’actions en possession de l’actionnaire
  • Ce droit peut être cessible, les modalités d’exercice ou de négociation de ces droits sont encadrées par décret
  • Un actionnaire, tout comme la société, peut toujours renoncer à profiter, ou à accorder, ce droit

L’article L225-132 a été modifié par ORDONNANCE n°2014-863 du 31 juillet 2014 – art. 13 :

“Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital.

A noter : Il faudra donc prévoir, au moment de la rédaction des statuts de la SAS, un nombre élevé d’actions même si le capital est faible.

Lorsque, par exemple dans une SARL, le droit de préférence de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat.

Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel.
La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion.

La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit.”

 

Un droit proportionnel : l’exercice corrigé

Ce droit est dit proportionnel car il sera calculé en fonction d’un coefficient égalant la perte de valeur des actions que possèdent les associés au moment de l’exercice, et au cas par cas, suite à l’émission de nouvelles actions par la société.

A noter : Les actions de préférence sont des titres de société qui confèrent des droits particuliers aux personnes qui en sont titulaires.

 

Un droit préférentiel cessible : l’attribution

Un actionnaire aura la possibilité de céder ce droit de préférence, soit à un autre actionnaire, soit à une personne souhaitant le devenir. Acheter un droit de préférence ne signifie pas acheter des actions, mais acheter un droit de priorité dans l’acquisition d’actions d’une société.

 

Les limites du droit préférentiel : La suppression

Le droit préférentiel de souscription n’est pas un droit d’ordre public, ainsi on peut y mettre fin de plusieurs façons (pour rappel : un droit d’ordre public est un droit ne pouvant être écarté par une clause, un contrat, ou tout autre acte juridique contraire).

La première façon pour mettre fin au droit préférentiel, est tout simplement d’y renoncer. En effet, un actionnaire peut renoncer à ce droit sans même vouloir le revendre, il doit cependant en faire bénéficier une personne, ce droit va alors disparaitre pour l’actionnaire en question.

La seconde façon vient de la société elle-même. Une société, au travers du PV de son Assemblée générale SAS, peut supprimer le droit préférentiel de souscription. Cependant pour les sociétés anonymes la loi légifère sur ce droit de suppression dans l’article L225-135, modifié par LOI n°2011-525 du 17 mai 2011 – art. 61 :

“L’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital, soit en en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L. 225-129-1 ou L. 225-129-2, peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation, selon les modalités prévues par les articles L. 225-136 à L. 225-138-1.Elle statue sur rapport du conseil d’administration ou du directoire. ”

Cette décision doit être prise par la collectivité des associés qui décide l’augmentation du capital. En cas de suppression, l’augmentation de capital doit en principe être réservée à certains bénéficiaires dénommés (sauf certains cas particuliers tel que le placement privé de titres). Attention, cette décision doit toutefois faire l’objet de rapports spéciaux du président (ou de tout autre organe de la société auquel les statuts de la SAS auront dévolu ce rôle) et du commissaire aux compte s’il en existe un. Il faudra donc prévoir, au moment de la rédaction des statuts de la SAS, un nombre élevé d’actions même si le capital est faible.

S’il est maintenu, il peut être cédé comme évoqué ci-avant (attention toutefois, si les statuts prévoient une clause d’agrément, la cession du droit préférentiel de souscription peut être soumise également à agrément). Il peut également faire l’objet d’une renonciation individuelle au profit de bénéficiaires dénommés ou sans indication de bénéficiaires.

La troisième façon de faire disparaitre ce droit, et celle qui parait la plus logique, est l’extinction de ce droit : il s’agit de le consommer ; en effet un associé ayant déjà profité de son droit de préférence pour une émission d’action, ne peut exiger un renouvellement de son droit pour cette même émission.

 

La comptabilité du droit préférentiel de souscription :

La cession du droit préférentiel est imposable au titre de l’IR, si elle apporte des bénéfices renouvelables à chaque émission de nouvelles actions. Cette règle est disposée et précisée à l’article 92 du code général des impôts. Ainsi comptablement on va catégoriser les profits générés par un droit préférentiel en tant que « plus-values », ou « plus-values » à court terme si les titres sont apparus dans l’actif de la société il y a moins de 2 ans.