Les clauses du pacte d’actionnaires : le guide

Les clauses du pacte d’actionnaires : le guide

Le pacte d’actionnaires est un contrat conclu entre les actionnaires d’une SA ou d’une SAS qui va définir et encadrer leurs relations au sein de la société. Il peut être rédigé à la création de la SAS ou plus tard.

Le pacte d’actionnaires est un contrat qui vient s’ajouter aux statuts de SA ou aux statuts de SAS mais qui n’en fait pas partie : les statuts ont une force juridique plus importante que le pacte d’actionnaires qui n’est qu’un contrat valable entre les parties mais non opposable aux tiers.

 

Pacte d’actionnaires et pacte d’associés

Le pacte d’actionnaires ne doit pas être confondu avec le pacte d’associés parce qu’ils ne régissent pas les mêmes relations entre les mêmes types de personnes : le pacte d’actionnaires s’adresse aux SA et SAS tandis que le pacte d’associés s’adresse aux SARL et SCI principalement.

Bon à savoir : La durée d’un pacte d’associés doit, en principe, être équivalente à la durée pendant laquelle les parties resteront associées dans la société. Toutefois, en pratique, une durée indéterminée est souvent stipulée dans le pacte d’associés.

 

Quelle structure pour le pacte d’actionnaires

Le pacte d’actionnaires se structure en général autour de quatre grands groupes de clauses, dont les parties vont négocier le principe et le contenu.

Il faut bien noter que chaque pacte est différents et qu’il dépend de la volonté et de la négociation des actionnaires, qui peuvent choisir de ne retenir que certaines clauses ou groupes de clauses, et d’en exclure d’autres. Par ailleurs, les pactes d’actionnaires seront différents selon la typologie des actionnaires, selon que la société ne comporte que des associés fondateurs, des fondateurs et des investisseurs (en cas de levée de fonds), des fondateurs et des salariés qui ont été intéressés au capital, etc.

Ces principes peuvent également être cumulés : il peut y avoir dans une société à la fois des fondateurs, des investisseurs et des salariés intéressés au capital. Dès lors, le pacte cumulera différentes catégories de clauses avec des rangs de priorités ou applicables qu’à certains groupes d’actionnaires.

 

Synthèse des clauses du pacte d’actionnaires

Types de clausesExplicationSociété entre fondateurs opérationnelsSociété comportant des investisseursSociété comportant des salariés intéressés au capital
Clauses relatives à la gouvernance et au fonctionnement de la société

Ces clauses ont vocation à organiser la direction de la société, les fonctions des différents actionnaires et, plus généralement, son fonctionnement.

Clause instituant un organe de directionIl est instauré un conseil d’administration ou un comité de direction prévoyant une direction collégiale de la société, afin que les décisions de gestion soient prise de manière concertée.
Clause instituant un organe de contrôleIl est instauré un comité ou conseil de surveillance devant valider préalablement les décisions importantes prises par les managers de la société.
Clause de reporting ou d’information renforcéeUn reporting périodique est instauré, au titre duquel les managers doivent délivrer aux actionnaires bénéficiaires du reporting les informations clés (chiffre d’affaire, cash flow, événements importants survenus) concernant l’activité de la société sur la période écoulée.
Clause résolvant des situations de blocageEn cas de blocage opérationnel de la société pour cause de désaccord entre actionnaires,, une solution est prévue pour qu’une débloquer la situation. Cela peut aller d’une simple obligation de concertation / conciliation à une clause de buy or sell ou les actionnaires au titre de laquelle certains d’entre eux sortiront de la société (par vente de leurs actions aux autres actionnaires).
Clause de financementLes actionnaires ou certains d’entre eux s’engagent à apporter des financements ou des financements complémentaires à la société (notamment par avance en compte courant)

Les investisseurs peuvent réserver une seconde tranche de financement à la société

Clauses relatives au transferts de titres et au capital

Ces clauses ont vocation à encadrer la composition du capital et ont pour but de restreindre ou forcer des transferts d’actions et de titres dans certains cas précis

Clause d’agrémentLes cessions et plus généralement les transferts d’actions sont soumis à l’agrément des associés ou d’un organe spécifique. Ceci évite l’entrée de tiers dans le capital sans l’accord des autres associés. On trouve souvent cette clause directement dans les statuts de SAS.

Il est fréquent de prévoir des cas d’exception (cessions ne nécessitant pas d’agrément), notamment pour des cession ou apports à des holdings personnelles.

Clause de droit de préemptionSi un actionnaire souhaite céder ses titres, les autres actionnaires ont une priorité pour les lui acheter.✓✓

Stipulée en général au bénéfice des fondateurs, ou au bénéfice de tous mais avec un premier rang pour les fondateurs.

Stipulées en général à la charge des salariés intéressés au capital..

Clause d’incessibilité ou d’inaliénabilitéLes cessions d’actions sont interdites pendant une certaine durée (maximum 10 ans).

Cette clause peut directement être insérée dans les statuts de SAS. Il est fréquent de prévoir des cas d’exception.

Il est fréquent qu’en contrepartie de leur investissement

✓✓

Cette clause peut ne concerner que le salarié intéressé au capital

Clause de droit de sortie conjointe (tag along)Si des actionnaires cèdent tout ou partie de leurs actions, alors les bénéficiaires de cette clause ont également le droit de céder tout ou partie de leurs titres au même acquéreur.

Cette clause permet notamment aux associés minoritaires de ne pas être bloqués dans la société si les majoritaires en sortent en cédant leurs actions.

✓✓✓

Les investisseurs demandent systématiquement cette clause

✓✓

Très souvent au bénéfice du salarié actionnaire

Clause d’obligation de sortie conjointe (drag along)Si des actionnaires (en général majoritaires) reçoivent une offre d’acquisition d’un tiers qui souhaite acheter 100% des actions de la société, alors ils peuvent forcer les autres actionnaires (en général les minoritaires) à vendre leurs actions audit tiers qui a fait l’offre d’achat.✓✓

Fréquemment stipulée à la charge des investisseurs pour éviter qu’ils ne bloquent une opportunité de vente de la société.

✓✓✓
Clause d’anti-dilutionLes bénéficiaires de cette clause ont le droit de maintenir leur pourcentage de détention du capital. Ainsi, s’il y a une augmentation de capital, ils doivent être mis en mesure de souscrire en priorité, s’ils en ont la volonté et les moyens financiers.✓✓
Clause de priorité d’investissementLes bénéficiaires de cette clause ont une priorité pour tout nouvel investissement. Ils peuvent bien entendu refuser.
Clause de ratchetSi une nouvelle augmentation de capital a lieu à une valeur inférieure à celle retenue pour l’entrée au capital des investisseurs, alors ils auront le droit de souscrire de nouvelles actions (à une valeur symbolique – la valeur nominale) pour augmenter leur participation comme si la nouvelle valorisation (basse) était celle qui avait été retenue lors de leur entrée au capital.

En général, les investisseurs qui bénéficient de cette clause souscrivent dès leur entrée au capital des “BSA ratchet” qui leur donnent le droit de souscrire de nouvelles actions pour se reluer dans l’hypothèse visée ci-avant.

Clause de liquiditéIl est prévu un mécanisme d’exit au terme d’un délai ou en cas de survenance d’un évènement, organisant la vente de la société ou la vente des actions de certains actionnaires.

Fréquemment prévue au bénéfice d’investisseurs, qui veulent avoir un retour sur investissement à terme et ne pas être bloqués longtemps dans la société.

Clause d’introduction en bourseC’est une forme de clause de liquidité, mais elle prévoit plus spécifiquement que les actionnaires organiseront à terme (pour autant que c’est possible) l’introduction de la société en bourse.
Clause de changement de contrôleSi un actionnaire qui est une personne morale change de contrôle, c’est à dire s’il n’est plus détenus par les mêmes personnes, alors il a l’obligation de céder ses actions aux autres actionnaires ou à certain d’entre eux.
Clauses relatives aux actionnaires dirigeants ou opérationnels (les hommes-clés)

Ces clauses ont vocation à cibler directement certains actionnaires qui exercent des fonctions opérationnelles clés dans la société, en leur imposant des obligations ou leur concédant des droits

Clauses de fonctionsLes fonctions opérationnelles des actionnaires ou de certains actionnaires sont précisées dans le pacte d’actionnaires (en précisant quel poste de direction ou salarié ils occupent).✓✓✓

Cette clause à toute son utilité s’agissant d’un salarié qui a été intéressé au capital précisément afin de le motiver dans ton travail et la réalisation de ses objectifs.

Clause d’exclusivitéLes actionnaires exerçant des fonctions opérationnelles (ou certains d’entre eux) dans la société s’engagent à consacrer l’exclusivité de leur activité professionnelle à la société✓✓✓✓✓
Clause de non concurrenceLes actionnaires ou  les actionnaires exerçant des fonctions opérationnelles (ou certains d’entre eux) dans la société s’engagent à à ne pas exercer d’activité concurrente ou participer à tout projet concurrent à l’activité de la société tant qu’ils sont actionnaires et même plus tard pendant un certain délai.✓✓✓✓✓

Attention : après le départ du salarié, cette clause doit être rémunérée (en général, elle est stipulée dans le CDI du salarié).

Clause de good leaver / bad leaverEn cas départ fautif ou volontaire (bad leaver) ou involontaire pour cause de maladie ou décès par exemple (good leaver) d’un actionnaire opérationnel, alors ses actions peuvent être rachetées par les autres actionnaires, étant précisant qu’en cas de bad leaver, un mécanisme de sanction s’applique, via une décote sur la valeur des actions rachetées.✓✓✓✓✓
Clause de relution dans le capitalAfin d’inciter certains actionnaires opérationnels à réaliser leurs objectifs, il est instauré un mécanisme qui leur donne le droit de souscrire des actions nouvelles de la société : attribution d’actions gratuites ou BSPCE✓✓
Clauses générales

Ces clauses sont le socle comme des pactes d’actionnaires et sont nécessaire à sa bonne application

Clause de définitionsLes termes souvent répétés dans le pacte d’actionnaires sont définis, afin d’éviter les approximations et les flous juridiques
Clause d’adhésion au pacte d’actionnairesEn cas de cession d’actions (ou plus généralement de transferts d’actions), le nouvel actionnaire doit adhérer au pacte d’actionnaires. Ceci évite ainsi d’avoir des actionnaires qui ne sont pas liés par le pacte.
Clause de confidentialitéLes informations du pacte d’actionnaires et relatives à la société sont strictement confidentielles
Clause de gestion du pacteLa société intervient au pacte d’actionnaires (en le signant) et est désignée gestionnaire du pacte : elle aura ainsi le pouvoir de forcer des ventes ou de refuser des vente en signant des ordres de mouvement de titres à la place d’actionnaires réfractaires qui refusent d’exécuter leurs obligations en violation du pacte d’actionnaires.
Clause de déclarations et garantiesLes actionnaires font des déclarations et garanties sur la situation de la société et sur leur capacité de signer le pacte (en général stipulées au bénéfice des investisseurs.
Clause de législation applicable et d’attribution de juridictionLe pacte prévoit qu’il est soumis à un droit spécifique (en général le droit français) et qu’en cas de litige entre actionnaires une juridiction spécifique ou un tribunal arbitral sera compétent pour trancher le litige. Attention, en principe, pour les associés “particuliers”, l’attribution de compétence en cas de litige n’est pas opposable.

Pour plus de précisions, l’article sur la clause d’inaliénabilité temporaire dans les pactes d’actionnaires vous aidera sûrement. N’oubliez pas non plus le petit point sur la valeur nominale des actions SAS, et les clauses de changement de contrôle ou de transfert d’actions dans le pacte.

 

Quelques précisions importantes dans la terminologie et les mécanismes utilisés dans le pacte d’actionnaires

Les définitions de certains termes sont cruciale si on souhaite bénéficier d’un pacte d’actionnaires pouvant être exécuté de manière efficace et éviter ainsi que des actionnaires de mauvaise foi contournent ultérieurement leurs obligations au titre du pacte.

– Les “Transferts” : par la terminologie de transfert, on pense souvent aux cessions (d’actions). Mais il est important de ne pas limiter les stipulations du pacte d’actionnaires qui encadrent les cessions d’actions aux seules cessions, car il peut y avoir d’autres transferts de propriété des actions, tels que les apports, les donations, etc. Il serait dès lors aisé de contourner les interdictions du pacte d’actionnaires, par exemple en faisant un apport en nature de ses actions à une holding, puis en cédant les actions de la holding à un tiers, sans déclencher les droits des autres actionnaires.

– Les “Titres” : il est également important de ne pas limiter les stipulations du pactes encadrant les cessions d’actions aux seules actions, car la société peut, au cours de sa vie, d’émettre et attribuer d’autres types de titres représentatifs de son capital, donnant droit à terme à la souscription d’actions (valeurs mobilières donnant accès au capital) tels que les BSA, les BSPCE, etc.

– Le rattachement des créances aux cession d’actions d’un actionnaire : il est fréquent qu’un actionnaire détienne une créance sur la société (avance en compte courant). Si, par le jeu d’une clause du pacte d’actionnaires, il se trouve forcé de céder ses actions, il est important de prévoir qu’il aura systématiquement le droit de céder également sa créance sur la société, afin qu’il ne se retrouve pas avec une créance sur cette dernière alors qu’il n’en est plus actionnaire.

– L’encadrement des désaccord sur la valorisation des actions : le pactes d’actionnaires qui prévoient des clauses forçant des vente d’actions doit absolument prévoir des mécanismes de valorisation des actions (et donc de la société) notamment si l’opération déclenchant la vente n’est pas une vente et ne comporte pas de prix de vente (par exemple, en cas de drag along consistant en l’apport d’actions au “tiers acquéreur”, les actionnaires forcés de sortir sont en général, eux, payés en argent et ne sont pas obligés de participer à l’apport de titres). Il convient alors de bien prévoir un mécanisme de fixation de prix par expert, car la loi impose, pour la validité d’une promesse de vente, que le prix soit déterminé ou déterminable. Si l’intervention d’un expert n’est pas prévue, alors le prix n’est pas contractuellement déterminable et les actionnaires concernés peuvent faire invalider la clause en justice.

– Le “Contrôle” : il est fréquent que le pacte d’actionnaires utilise la notion de contrôle d’une société par une personne pour faire jouer certains mécanismes (clause de changement de contrôle, clause d’autorisation de cession à une holding contrôlée par l’actionnaire, etc.). La notion de contrôle devra être précisément définie, en faisant par exemple référence à l’article L. 233-3 du Code de commerce qui la définit légalement.

– Exécution du pacte : en principe, depuis la réforme du droit des contrats, l’exécution du pacte d’actionnaires peut être forcée et ce en raison de la présence de la clause de cession forcée, notamment en ce qui concerne l’obligation de céder des actions. Néanmoins, il reste préférable de le rappeler. Il convient par ailleurs de bien noter que le pacte garde une valeur juridique moins forte que les statuts. C’est pourquoi il est parfois préférable de prévoir certaines clauses de type pacte directement dans les statuts de SAS notamment. Toutefois, toutes les clauses du pacte d’actionnaires ne peuvent pas être statutaires sans déclencher notamment la procédure faisant intervenir un commissaire aux avantages particuliers. De plus, contrairement au pactes d’actionnaires, les statuts de sont pas confidentiels.