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La répartition du capital d’une SAS doit-elle être proportionnelle aux apports des associés ?

La répartition du capital d’une SAS doit-elle être proportionnelle aux apports des associés ?

Dans une société par actions simplifiée (SAS) (dont il est crucial de bien constituer les statuts de SAS) comme dans la plupart des sociétés commerciales, la répartition du capital est proportionnelle au montant des apports, qu’ils soient réalisés à la constitution ou ultérieurement lors d’une augmentation du capital de la SAS, réalisés par chacun des associés.

 

Dans une SAS, la répartition du capital est proportionnelle au montant des apports

Dans une SAS, la répartition du capital est proportionnelle au montant des apports. Cette situation peut poser des difficultés pratiques tant à la constitution de la SAS qu’au cours de sa vie : en effet l’apport qu’un associé a les moyen de faire (ou est prêt à faire) peut ne pas être en adéquation avec le pourcentage du capital que les associés souhaitent lui donner.

Le plus souvent, la situation problématique est celle dans laquelle l’un des associés finance la société et prévoit d’apporter de l’argent, tandis qu’un autre, ne dispose pas d’une somme importante, mais, par son savoir-faire, est crucial pour la réalisation des objectifs de la société. Ainsi, les associés peuvent souhaiter que la répartition du capital entre eux sera équilibrée, mais si on devait s’en tenir à la valeur de ce que chacun apporte, il y aurait un important déséquilibre en faveur de ceux qui ont le plus de fonds.

Par exemple : entre deux associés qui souhaitent monter un projet avec une répartition égalitaire du capital, si l’un prévoyait de mettre 50.000 euros à la disposition de la start-up et l’autre son savoir-faire clé pour l’activité de la société, mais qu’il n’a pas plus de 1.000 € de fonds à apporter, la répartition du capital serait totalement déséquilibrée (moins de 2% pour l’un et plus de 98% pour l’autre !).

Quelles solutions de contournement ?

Des solutions existent pour faire face à des difficultés de ce type. Il est possible ainsi, selon le cas d’envisager l’une des solutions suivantes (lesquelles ne sont bien entendu pas exhaustives).

  1. A la constitution, prévoir un montant du capital peu élevé

Cette solution ne marche qu’à la constitution de la société. Il suffit par exemple que les associés s’entendent pour un montant de capital peu élevé (vu que la loi n’impose pas de capital minimum en SAS). Ainsi, l’associé qui ne disposait pas d’une somme d’argent importante ne sera pas lésé dans la répartition du capital.

En reprenant l’exemple précédent entre deux associés, il suffira de prévoir un montant de capital peu élevé, par exemple, 2.000 euros, pour que chacun apporte 1.000 € et que la répartition du capital soit égalitaire entre les deux associés. Le financement de la société par l’associé qui prévoyait de mettre 50.000 euros à sa disposition pourrait se faire par avance en compte courant. Attention toutefois : l’avance en compte courant n’est pas considérée comme des fonds propres de la société : ce sera une dette de la société envers son associé (et celle-ci peut être rémunérée par un intérêt). Il conviendra de bien prévoir les termes et conditions d’une telle avance, en rédigeant idéalement un contrat ou une clause spécifique dans un pacte d’associés (prévoir par exemple que son remboursement ne pourra pas intervenir avant un certain délai, prévoir si elle rémunérée ou non, etc.).

  1. Vérifier si un apport en nature est possible

Il faut vérifier, en ce qui concerne l’associé qui n’a pas de fonds mais un savoir-faire, n’est pas susceptible de qualifier ce savoir-faire en propriété intellectuelle ou industrielle. Si, par exemple, son savoir faire a consisté en le développement d’un logiciel, ce dernier aura une valeur et il sera tout à fait possible de prévoir son apport en nature à la société. Il peut en être de même pour un procède technique brevetable, pour une marque, etc.

Cette solution présente toutefois des inconvénients tenant notamment aux coûts et aux procédures à respecter : breveter le procédé, prévoir un contrat d’apport en bonne et due forme, désigner un commissaire aux apports qui devra apprécier dans un rapport, sous sa responsabilité, la valeur de l’apport en nature, etc.

  1. Prévoir un apport en industrie

Il est possible de prévoir un apport en industrie de l’associé qui ne disposait pas d’assez de fonds à apporter en numéraire (en somme d’argent).

Cette solution présente de nombreux inconvénients dont le principal est le fait que les actions attribuées en contrepartie de l’apport en industrie ne sont pas prises en compte pour la formation du capital et surtout, elles ne sont pas cessibles. En pratique, si la société est rachetée à terme, l’associé qui a fait un apport en industrie sera largement défavorisé car ses actions n’ont pas de valeur de marché, n’étant pas cessible.

  1. Céder des actions à l’associé concerné à une valeur faible si la valorisation de la société est peu élevée

Une solution très simple pourrait consister à faire entrer l’associé qui ne dispose pas de fonds suffisants non pas par une augmentation de capital, mais par une cession d’actions, dont le prix est libre du point de vue juridique.

Attention toutefois, du point de vue fiscal et social, un prix qui ne correspond pas à la valeur de marché des actions expose la société et les personnes concernées à de nombreux risques : requalification de la différence entre le prix de la cession et la valeur de marché en avantage en nature pouvant constituer un salaire, qualification, du point de vue fiscal, ce cette différence en libéralité (un “don”) donnant lieu à une taxation très élevée à la charge de celui qui en a bénéficié, etc.

Il sera donc, le cas échéant, utile de procéder à une évaluation de la société avant d’opter pour une telle solution, afin que les associés disposent d’arguments solide pour justifier le montant du prix qu’ils ont retenu.

  1. Prévoir des actions de préférence

Il est aussi possible de prévoir des actions de préférence qui ne donnent pas les mêmes droits financiers ou politiques. Ainsi, les actions de préférence seraient souscrites par l’associé n’ayant pas apporté suffisamment de fonds et elles lui feraient bénéficier de droit financier ou politiques non proportionnels à ses apports, afin de restaurer une forme d’équilibre dans la société. Cette solution porte toutefois l’inconvénient de devoir nommer un commissaire aux avantages particuliers qui devra établir un rapport en vue d’apprécier les avantages particuliers.

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Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris

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