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La signature d’un pacte d’actionnaires SAS en 5 situations

La signature d’un pacte d’actionnaires SAS en 5 situations

Le pacte d’actionnaires (pour SAS) ou pacte d’associés (pour SARL) n’est pas un document obligatoire dans le cadre de la création ou la vie d’une société, contrairement aux statuts de la société. Néanmoins, il est fortement recommandé de signer un pacte d’actionnaires dans certaines situations car ce document, totalement contractuel, présente de nombreux avantages. Il permet souvent d’aller plus loin et d’être plus précis que les statuts dans la fixation et l’organisation de certains principes structurant pour la vie d’une société ou l’organisation des relations entre ses associés.

Pourquoi signer un pacte d’actionnaires SAS ?

Contrairement aux statuts de la société (et notamment les statuts de SAS) qui sont supposés suffire à régir son existence, les relations entre ses associés et l’organisation de sa gouvernance, ce document n’est pas obligatoire mais fortement recommandé.

En ce qui concerne la SAS, notez bien toutefois que la loi vous donne une grande liberté dans la rédaction des statuts et il peut s’avérer que, si les statuts sont bien rédigés, la signature d’un pacte d’actionnaires soit inutile.

Il conviendra toutefois de signer malgré tout un pacte dans certains cas, bien que la société soit une SAS (bien que l’efficacité juridique d’un pacte soit moins forte que celle des statuts, les sanctions en cas de non respect du pacte d’actionnaire sont dissuasives), notamment si on souhaite garder certains accords confidentiels (puisque le pacte est un document confidentiel contrairement aux statuts qui doivent être déposés au greffe du Tribunal de commerce) ou lorsqu’on prévoit des inégalités entre les associés nécessitant, si elles sont stipulées dans les statuts, de respecter la procédure (qui peut être coûteuse pour une startup ou un PME) du commissariat aux avantages particuliers. Encore une fois, il faut garder à l’esprit qu’il existe des différences entre le pacte d’associés et le pacte d’actionnaires.

Au-delà de ces seuls aspects, la signature d’un pacte d’associés présente de nombreux avantages dans diverses situations, parmi lesquelles les 5 suivantes méritent d’être soulignées.

A la création de la société, entre fondateurs

Vous lancez une startup et vous avez trouvé les partenaires qu’il faut. Chacun se voit attribué des missions opérationnelles précises, apporte une certaine somme pour financer le lancement de la société, etc. Mieux vaut rédiger un pacte d’associés pour sécuriser les relations entre fondateurs pendant la phase critique d’amorçage et de développement de la société.

La durée du pacte d’associés pourra être définie ou indéfinie. Il pourra utilement contenir des clauses :

  • Fixant les objectifs recherchés par les fondateurs dans la création de la société comme la création de SAS ou la création de SARL par exemple et rappelant les apports opérationnels de chacun, dans le cadre par exemple, d’un business plan qui pourra utilement être annexé au pacte d’associés. Même si ces principes n’ont pas de valeur contraignante, elles ont le mérite de poser les intentions initiales des associés et éviter les malentendus qui pourraient faire naître des contentieux par la suite ;
  • Organisant la gouvernance de la société : les documents constitutifs de la société (statuts ou décisions collectives des associés fondateurs) établiront qui sera président et, le cas échéant directeur général. Ils pourront même créer des organes statutaires encadrant la direction. L’avantage d’un pacte d’associés, venant se superposer à ces documents constitutifs, sera d’organiser et d’encadrer, de manière confidentielle, plus précisément et sur un plus long terme la gouvernance. Ainsi, le pacte d’associés pourra fixer une présidence tournante, répartir les rôles entre président et directeurs généraux, instaurer un organe de gouvernance non statutaire, obliger les associés à se concerter avant que certaines décisions importantes soient prises, etc.
  • Encadrant les transferts d’actions par l’instauration de clause d’inaliénabilité SAS, de droit de préemption, de droit de sortie conjointe ou d’obligation de sortie conjointe (en particulier si certains fondateurs détiennent la majorité du capital), de règlement de différends ou de blocages entre associés (clause de discussion ou clause de buy or sell), etc.
  • Protégeant les fondateurs de l’abandon du projet par l’un d’entre eux : il peut s’avérer dans le projet commun, en cours de route et alors que la société en est encore à sa phase d’amorçage, que l’un des fondateurs ne souhaite plus continuer l’aventure. Les autres fondateurs pourraient exiger alors exiger de lui, s’il cesse ses fonctions opérationnels, de son fait, qu’il cède leur cède ses titres, bar le jeu d’une clause de bad leaver.

Faire entrer des salariés ou des collaborateurs au capital

Après quelques années d’existence de la société, alors qu’elle est en plein développement, les fondateurs peuvent souhaiter fidéliser certains collaborateurs clés dans le plan de développement de la société. A cet effet, il est souvent prévu de leur attribuer des actions, afin qu’eux aussi profitent de la prise de valeur de la société du fait, notamment, de leurs propres efforts. Cette prise de participation pourra intervenir par une augmentation de capital ou une cession d’actions classiques, mais pourra également prendre la forme d’une souscription de bons de souscriptions d’actions ou de BSPCE (bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) ou d’un plan d’attribution d’actions gratuites.

En toutes hypothèses, il recommander de coupler cette entrée au capital par la signature d’un pacte avec ces salariés ou collaborateurs, qui pourra utilement comporter :

  • Une clause de good leaver ou bad leaver afin de protéger les fondateurs contre la cessation des fonctions de ces personnes opérationnelles clés ;
  • Une clause de non concurrence (dont il faudra bien ajuster les stipulations en fonction de l’éventuelle clause de non concurrence existant dans leur contrat de travail s’ils sont salariés).

A l’occasion d’une levée de fonds

Quelle que soit la typologie des investisseurs (love money, business angels, crowdfunfing ou fonds d’investissement), la conclusion d’un pacte d’associés sera fortement recommandée, et le plus souvent exigée par les investisseurs, souhaitant sécuriser leur épargne et les risques qu’ils prennent.

Il sera ainsi souvent exigé un droit de sortie conjointe au bénéfice des investisseurs, obligeant les fondateurs à faire en sorte que les actions des investisseurs soient vendues en même temps qu’ils décideraient de céder le contrôle de la société. La contrepartie de cette clause sera la clause d’obligation de sortie conjointe, obligeant les investisseurs à céder leurs actions si les fondateurs décident de vendre 100% de la société à une tiers qui leur ferait une offre d’acquisition.

Il arrivera également que les investisseurs demandent la stipulation d’une clause de liquidité afin d’encadrer les conditions dans lesquelles ils pourraient ainsi rendre leur investissement liquide.

Sur le plan opérationnel, les investisseurs pourront aussi exiger un droit d’information renforcé, par l’instauration de reportings périodiques, voire la création d’un organe contractuel (voire statutaire) de contrôle (tel qu’un conseil de surveillance) dans lequel ils disposeront du droit de nommer un ou plusieurs membres, en vue de contrôle la direction de la société, notamment en ce qui concerne les décisions stratégiques et importantes.

Céder le contrôle de la société en restant associés

La startup est une success story et les fondateurs décident de la céder en succombant à des offres d’achat alléchantes qu’ils ont reçues. C’est le succès ! Toutefois, dans la majeure partie des cas, les acquéreurs prévoiront une sortie en deux temps, en demandant aux fondateurs de rester encore quelques années dans la société pour assurer la transition ou poursuivre son plan de développement. Il sera fréquent, dans cette hypothèse, que les fondateurs gardent une participation minoritaire dans la société dont ils cèdent le contrôle. Un pacte sera alors, en pratique, requis, pour encadrer les relations entre les repreneurs (majoritaires) et les fondateurs devenus minoritaires pendant cette phase de transition. Il fixera les règles de gouvernance, mais également les règles applicables à la sortie définitive des fondateurs.

Lors d’un projet opérationnel entre deux entreprises

Dans la nouvelle économie digitale, nombreuses sont les synergies qui peuvent exister entre startups, pour lancer un nouveau produit ou investir un nouveau marché. Ces synergies sont le plus souvent encadrées par des accords-cadres commerciaux entre les startups souhaitant mener un projet commun à bien. Il arrive également qu’elles décident de créer une filiale commune : une joint-venture, dont l’objectif sera de porter l’activité envisagée en commun.

Dans ce cas, la rédaction d’un pacte d’associés est fortement recommandée. il aura pour vertu de matérialiser l’objectif commercial commun entre les deux sociétés fondatrices, et le déploiement opérationnel de la filiale commune (notamment sur la base d’un business model qui pourra être contractualisé), mais aussi les accords entre les associés du point de vue de la gouvernance, des droits et obligations des associés en matière de transferts d’action, de la non concurrence que s’imposent mutuellement les associés de la joint-venture, etc.

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Co-fondateur et DG de LegalPlace, Mehdi est ancien avocat au Barreau de Paris et diplômé du magistère DJCE. Il a exercé plus de 12 ans au sein de cabinets anglo-saxons et français en droit des sociétés, fusions-acquisition et capital investissement.

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